Fusiones y adquisiciones de empresas

Las fusiones y adquisiciones de empresas (M&A) son una serie de actos jurídicos mediante los cuales una empresa adquiere las acciones o los activos de otra empresa, o dos empresas se fusionan para formar una sola persona jurídica.

Más allá de ampliar simplemente el tamaño de una empresa, se utilizan como instrumento estratégico esencial para obtener el control de la gestión, acceder a nuevos negocios, ampliar el poder de mercado y captar talento y tecnología.

De este modo, constituyen un medio importante para subsanar carencias y maximizar las posibilidades y el potencial de crecimiento futuro.

Asimismo, brindan la oportunidad de obtener una ventaja competitiva en el mercado mediante la rápida entrada en nuevos ámbitos de negocio.

En las fusiones y adquisiciones de empresas, la preparación previa y la gestión del proceso revisten una importancia primordial. En particular, el proceso de adquisición de otra empresa o de absorción de una parte de ella exige un conocimiento y una comprensión exhaustivos de la normativa aplicable.

Es necesario prevenir de antemano los riesgos jurídicos y los litigios, así como sentar las bases para responder con rapidez a los problemas jurídicos que puedan surgir.

La adquisición empresarial consiste en que una empresa obtiene el control o una determinada participación en otra y pasa a ejercer un dominio efectivo sobre ella.

Las modalidades de adquisición incluyen la adquisición de acciones y la adquisición de activos. En la primera, la persona jurídica existente se mantiene sin cambios; en la segunda, es posible asumir selectivamente activos y pasivos.

Las adquisiciones empresariales se realizan con fines como la entrada en nuevos ámbitos de negocio, la obtención de talento y tecnología, la contención de competidores, la mejora de los resultados de la empresa adquirida y el aumento del valor de sus activos. También se utilizan, en particular, para mejorar el gobierno corporativo o acometer una reestructuración.

Dado que el proceso de adquisición conlleva numerosos trámites jurídicos, como acuerdos de la junta general de accionistas, obligaciones de información, formalización del contrato de adquisición y diligencia debida, resulta esencial realizar una revisión previa.

Una fusión empresarial consiste en la unión de dos o más personas jurídicas en una sola. Puede adoptar la forma de una fusión mediante la creación de una nueva sociedad (liquidación de todas las sociedades existentes y constitución de una nueva persona jurídica) o de una fusión por absorción (sociedad superviviente + sociedad extinguida).

Las fusiones se utilizan con frecuencia para ampliar el ámbito de negocio, evitar inversiones duplicadas, mejorar la eficiencia de la gestión, adquirir empresas competidoras u obtener beneficios fiscales.

En particular, suelen emplearse como instrumento estratégico para la reestructuración interna, el refuerzo del control sobre las filiales y el aumento de la cuota de mercado. Conllevan asimismo un acuerdo especial de la junta general de accionistas, un procedimiento de protección de acreedores, la redacción del contrato de fusión y los trámites de notificación previstos en la Ley Mercantil y en la Ley de Regulación de Monopolios y Comercio Justo de la República de Corea.

Tanto las adquisiciones como las fusiones empresariales conllevan cambios externos en la estructura de control corporativo, pero difieren en su forma jurídica y sus efectos.

Adquisición empresarial : se mantiene la situación jurídica de la persona jurídica existente y el adquirente compra acciones o activos para obtener el control empresarial

Fusión empresarial : una sociedad se extingue o ambas sociedades se extinguen para constituir una nueva, y sus personalidades jurídicas se integran

Entre las diferencias jurídicas se encuentran los requisitos para los acuerdos de la junta general de accionistas, el procedimiento de protección de acreedores, la notificación de la concentración empresarial, el tratamiento fiscal y la asunción de las deudas y los litigios de la sociedad adquirida. En la práctica, la flexibilidad de la adquisición y la transparencia procedimental de la fusión se consideran, respectivamente, aspectos con ventajas e inconvenientes.

A continuación se resumen las principales cuestiones jurídicas y prácticas sobre M&A que pueden plantearse las empresas.

▶Transmisión de los contratos de trabajo y convenios colectivos existentes tras una fusión o adquisición
Cuando una empresa adquiere otra o lleva a cabo una fusión por absorción, los contratos de trabajo de los empleados existentes se transmiten automáticamente y los convenios colectivos vigentes conservan su eficacia.

En particular, las condiciones laborales, las prestaciones sociales y las normas sobre el procedimiento de despido previstas en los convenios colectivos se aplican igualmente a la sociedad resultante de la fusión. Como pueden entrar en conflicto con la estructura salarial o las políticas de personal de la empresa adquirente, resulta imprescindible realizar una diligencia debida previa.

▶Cláusulas esenciales que deben incluirse en un contrato de fusión o adquisición
El contrato de M&A debe especificar no solo las condiciones de la adquisición, sino también las manifestaciones y garantías, las cláusulas penales, las condiciones previas, la confidencialidad, la no competencia, la transmisión de litigios y deudas, la transmisión de derechos de propiedad intelectual e industrial y el plan de integración posterior (PMI).

Su omisión puede exponer posteriormente a la empresa a riesgos como litigios imprevistos, conflictos por el control empresarial, liquidaciones tributarias adicionales o filtraciones de secretos comerciales.

▶Aspectos que deben comprobarse en la diligencia debida empresarial (Due Diligence)
No basta con revisar los estados financieros. También deben examinarse minuciosamente los pasivos no revelados, el estado de los litigios y conflictos, el registro de los derechos de propiedad intelectual e industrial y la existencia de controversias por infracción, los riesgos de incumplimiento de la Ley de Regulación de Monopolios y Comercio Justo de la República de Corea y de la Ley de Transacciones Justas en la Subcontratación, el estado de las autorizaciones y licencias, los contratos con los principales socios comerciales y los contratos de trabajo.

En particular, si se adquiere un negocio, también debe comprobarse si las autorizaciones y licencias pueden transmitirse.

▶Estrategias de defensa del control empresarial tras una fusión o adquisición
Los anteriores administradores, los accionistas minoritarios o los inversores hostiles de la empresa adquirida pueden intentar iniciar conflictos relacionados con los derechos de los accionistas o interferir en el control empresarial.

Para hacer frente a esta posibilidad, deben establecerse estrategias de defensa como la emisión de nuevas acciones, la emisión de acciones sin derecho de voto, la obtención de participaciones de accionistas afines o la fijación de requisitos para los acuerdos especiales de la junta general de accionistas.

▶Riesgos fiscales que pueden surgir tras una fusión o adquisición
En el caso de una sociedad resultante de una fusión, pueden plantearse cuestiones relativas al límite de compensación de las pérdidas trasladadas de la sociedad absorbida, el impuesto sobre la revalorización de activos, el impuesto sobre las ganancias patrimoniales, el impuesto sobre adquisiciones y el impuesto sobre donaciones.

En particular, cuando la adquisición se efectúa mediante la compra de activos, deben examinarse minuciosamente la carga del impuesto sobre adquisiciones, la posible tributación de la diferencia de fusión y las cuestiones relativas al impuesto sobre el valor añadido aplicable a las operaciones posteriores.

▶Requisitos para notificar concentraciones empresariales y riesgos de incumplimiento conforme a la Ley de Regulación de Monopolios y Comercio Justo
Conforme a la Ley de Regulación de Monopolios y Comercio Justo de la República de Corea, las fusiones y adquisiciones que superen determinados umbrales están sujetas a la obligación de notificar la concentración empresarial. Su incumplimiento puede dar lugar a una sanción pecuniaria administrativa (gwajinggeum) y a una orden de prohibición de la fusión.

Deben comprobarse si la operación está sujeta a notificación, la posibilidad de un examen simplificado y la necesidad de realizar consultas previas.

▶Situación jurídica de la tecnología y los derechos de propiedad intelectual e industrial de la empresa adquirida tras una fusión o adquisición
Antes de la adquisición deben comprobarse el estado registral, la titularidad y la inexistencia de conflictos por infracción relativos a patentes, marcas, diseños, derechos de autor, secretos comerciales y otros derechos de propiedad intelectual e industrial.

También resulta esencial comprobar si los acuerdos de confidencialidad (NDA) y los contratos de trabajo formalizados con empresas colaboradoras y empleados contienen cláusulas sobre la titularidad de la propiedad intelectual e industrial.

▶Posibilidad de mantener los socios comerciales y las relaciones contractuales tras una fusión o adquisición
Si, tras una fusión o adquisición empresarial, los principales socios comerciales se niegan a continuar las operaciones o modifican sus condiciones, puede surgir el riesgo de interrupción del cumplimiento contractual o de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios.

Deben revisarse las cláusulas de los contratos con los principales socios comerciales relativas a su mantenimiento en caso de transmisión o fusión, y realizarse consultas previas.