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Anulación de la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal | Análisis de la decisión del Tribunal Constitucional según la cual un empleado de un PC bang no puede ser objeto de sanción penal por no ser un «operador de actividades relacionadas con videojuegos»
Analizaremos la decisión del Tribunal Constitucional de la República de Corea según la cual considerar a un empleado de un PC bang (cibercafé coreano) como «operador de actividades relacionadas con videojuegos» y dictar contra él una decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal vulneró su derecho a la búsqueda de la felicidad y su derecho a la igualdad.
1. Recurso constitucional para anular la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal: ¿cuáles fueron las circunstancias?

La persona que presentó el recurso constitucional para solicitar la anulación de la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal fue A, que había trabajado como empleado de un PC bang.
En 2022, la fiscalía dictó contra A una «decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal» por una presunta infracción de la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego.
Las circunstancias del caso fueron las siguientes.
El PC bang en el que trabajaba A permanecía abierto las 24 horas.
Funcionaba sin personal desde la medianoche hasta la hora de comer y con empleados desde después de la hora de comer hasta poco antes de la medianoche.
A trabajaba en el turno de noche, permanecía en el establecimiento hasta antes de la medianoche y después se marchaba.
El incidente en cuestión se produjo inmediatamente después de que A terminara su jornada.
Seis menores acudieron al PC bang de madrugada y utilizaron los ordenadores durante aproximadamente una hora.
La legislación coreana vigente establece que los menores pueden acceder a los PC bang desde las 9 de la mañana hasta las 10 de la noche.
Quien permita la entrada de menores fuera del horario autorizado puede ser castigado con una pena de prisión con trabajos de hasta 1 año o una multa penal de hasta 10.000.000 de wones surcoreanos.
La fiscalía consideró acreditado que A había permitido la entrada de los menores infringiendo la ley, pero decidió suspender el ejercicio de la acción penal al estimar que la gravedad del delito no era elevada.
A presentó ante el Tribunal Constitucional de la República de Corea un recurso constitucional para solicitar la anulación de esa decisión fiscal, alegando que vulneraba su derecho a la igualdad y su derecho a la búsqueda de la felicidad.
2. Recurso constitucional para anular la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal: ¿qué legislación y jurisprudencia resultaban pertinentes?
Expondremos la legislación y la jurisprudencia citadas en el recurso constitucional relativo a la anulación de la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal.
Legislación pertinente
Artículo 28 de la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego (Obligaciones de los operadores de actividades relacionadas con productos de videojuego)
Los operadores de actividades relacionadas con productos de videojuego deberán cumplir las obligaciones previstas en los apartados siguientes.
7. Respetar el horario comercial y el horario de acceso de menores establecidos mediante decreto presidencial
Artículo 16 del Decreto de desarrollo de la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego (Horario comercial y restricciones al horario de acceso de menores, entre otras cuestiones)
El horario comercial y el horario de acceso de menores previstos en el apartado 7 del artículo 28 de la Ley serán los establecidos en los apartados siguientes.
2. Horario de acceso de menores
a. El horario de acceso de menores a los establecimientos de operadores que ofrecen videojuegos para jóvenes, de operadores de establecimientos que ofrecen y distribuyen conjuntamente videojuegos —únicamente cuando se permita el acceso de menores conforme a la salvedad del inciso 2 del apartado 1 del artículo 5 del Decreto de desarrollo de la Ley de Protección de la Juventud— y de operadores de instalaciones de juegos informáticos por internet será desde las 9 de la mañana hasta las 10 de la noche. No obstante, cuando el menor esté acompañado por quien ejerza la patria potestad, su tutor, un profesor, un supervisor de su lugar de trabajo u otra persona que ocupe una posición efectiva que le permita protegerlo y supervisarlo, se podrá autorizar su entrada también fuera del horario de acceso de menores.
Artículo 47 de la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego (Disposición sobre responsabilidad penal conjunta)
Cuando el representante de una persona jurídica, o un agente, empleado u otro trabajador de una persona jurídica o física, cometa una infracción en relación con las actividades de dicha persona jurídica o física, además de castigarse al autor, se impondrá también a la persona jurídica o física la multa penal prevista en el artículo correspondiente. No obstante, esta disposición no será aplicable cuando la persona jurídica o física no haya omitido la diligencia y supervisión razonables respecto de las actividades correspondientes para prevenir la infracción.
Jurisprudencia pertinente
«El apartado 7 del artículo 28 de la antigua Ley de Promoción de la Industria del Videojuego establece que “los operadores de actividades relacionadas con productos de videojuego deberán respetar el horario de acceso de menores establecido mediante decreto presidencial”, y el apartado 2 del artículo 46 de la misma Ley dispone que se castigará a quien infrinja el apartado 7 del artículo 28 con el fin de garantizar el cumplimiento de dicha obligación. Por tanto, la persona sancionable conforme al apartado 2 del artículo 46 de la antigua Ley deberá ser un “operador de actividades relacionadas con productos de videojuego”. Asimismo, por “operador de actividades relacionadas con productos de videojuego” se entiende la persona a la que se atribuyen los derechos y obligaciones derivados de la explotación de instalaciones de juegos informáticos por internet u otras actividades similares, por lo que esta categoría no incluye a los empleados ni a los auxiliares del titular del negocio». (véanse la sentencia del Tribunal Supremo de la República de Corea de 27 de marzo de 2008, 2008도89, y la sentencia del Tribunal Supremo de la República de Corea de 10 de noviembre de 2011, 2010도11631)
«No obstante, el texto principal del artículo 47 de la antigua Ley de Promoción de la Industria del Videojuego dispone: “Cuando el representante de una persona jurídica, o un agente, empleado u otro trabajador de una persona jurídica o física, cometa en relación con las actividades de dicha persona jurídica o física una infracción prevista en los artículos 44 a 46, además de castigarse al autor, se impondrá también a la persona jurídica o física la multa penal prevista en el artículo correspondiente”. La finalidad de esta disposición es asegurar la eficacia de las normas sancionadoras, como las del artículo 46, cuando la persona que ejecuta efectivamente las actividades no es un operador de actividades relacionadas con productos de videojuego sujeto a dichas normas. Para ello, amplía su ámbito de aplicación a quien ejecute efectivamente las actividades y permite que esa persona también sea castigada. Por consiguiente, esta disposición sobre responsabilidad penal conjunta constituye el fundamento jurídico para castigar a quien ejecute efectivamente las actividades». (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de la República de Corea de 14 de noviembre de 2017, 2017도7492)
3. Recurso constitucional para anular la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal: ¿qué alegó A?
En el recurso constitucional relativo a la anulación de la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal, A sostuvo claramente que no había cometido ninguna infracción.
En la entrada del PC bang en el que trabajaba A había un dispositivo automático que verificaba la identidad mediante el documento de registro de residente coreano u otro documento antes de abrir la puerta.
Los menores que acudieron al PC bang de madrugada declararon que el dispositivo automático no funcionaba en ese momento.
A tampoco había recibido del propietario del PC bang ninguna indicación sobre el acceso de menores ni formación alguna acerca del uso del dispositivo automático.
El propio propietario del PC bang declaró inicialmente que «la persona que trabaja en el último turno activa el dispositivo automático antes de marcharse», pero posteriormente cambió su versión y afirmó que «el dispositivo se averiaba con frecuencia, provocaba numerosas quejas de los usuarios y, debido a las dificultades para pagar la tarifa de uso, había dejado de utilizarse».
Basándose en estas circunstancias, A destacó que no tenía responsabilidad por lo sucedido.
4. Recurso constitucional para anular la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal: ¿qué resolvió el Tribunal Constitucional?
El Tribunal Constitucional de la República de Corea estimó las pretensiones de A en el recurso relativo a la anulación de la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal.
Consideró que la decisión dictada contra A vulneraba su derecho a la igualdad y su derecho a la búsqueda de la felicidad, por lo que debía anularse.
El Tribunal Constitucional examinó en primer lugar el término «operador de actividades relacionadas con productos de videojuego» empleado en la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego.
El Tribunal consideró difícil calificar a A, que era únicamente un empleado del PC bang, como operador de actividades relacionadas con productos de videojuego.
No obstante, la Ley de Promoción de la Industria del Videojuego contiene una disposición sobre responsabilidad penal conjunta que permite castigar incluso a un empleado cuando se le hayan delegado las actividades correspondientes y las ejecute efectivamente.
El Tribunal Constitucional señaló que no podía considerarse que A hubiera recibido la delegación de las tareas relacionadas con el acceso al PC bang ni que las hubiera ejecutado, y tampoco podía entenderse que estuviera obligado a garantizar el cumplimiento del horario de acceso de menores.
La razón fue que el propietario del PC bang no había dado a A ninguna instrucción sobre el funcionamiento del dispositivo automático y que A había declarado de manera constante durante la investigación que nunca había recibido instrucciones al respecto.
El Tribunal añadió que las circunstancias reflejadas en el expediente de investigación no bastaban para considerar que A conociera la obligación de activar el dispositivo automático.
Sin embargo, la fiscalía dictó su decisión partiendo de que los hechos imputados estaban acreditados, por lo que el Tribunal indicó que había incurrido en un error grave de interpretación jurídica o en una investigación insuficiente, lo que permitía considerar que había ejercido arbitrariamente la potestad fiscal.
5. Recurso constitucional para anular la decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal: ¿qué enfoque adopta Daeryun?
La «decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal» significa que, aunque se consideran acreditados los indicios del delito, el fiscal decide no ejercer la acción penal teniendo en cuenta la edad, las circunstancias personales u otros factores relativos al investigado.
Aunque el asunto no se somete a juicio, esta decisión se diferencia del archivo por falta de indicios suficientes o de la absolución porque presupone que el delito está acreditado.
Para un investigado que niega por completo los hechos imputados, una decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal también puede resultar profundamente injusta.
Sin embargo, la persona afectada por la decisión, si no es quien presentó la denuncia penal como víctima o como tercero, carece de legitimación para interponer un recurso contra ella.
El único medio disponible para impugnarla es presentar una «solicitud de recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional de la República de Corea».
Según las estadísticas, 2 de cada 10 personas que solicitan la anulación de una decisión fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal, como hizo A en este caso, obtienen una decisión estimatoria del Tribunal Constitucional.
Daeryun Sociedad de Abogados cuenta con abogados que han intervenido en recursos constitucionales estimados relativos a la anulación de decisiones fiscales de suspender el ejercicio de la acción penal y presta asistencia adaptada a cada cliente.
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