e-discovery

El e-discovery (eDiscovery) es un concepto que incorpora los documentos electrónicos al discovery tradicional, centrado en documentos convencionales.

Abarca una amplia variedad de información electrónica, como correos electrónicos, mensajes, archivos de Word, Excel y PPT, bases de datos, registros de servidores, archivos de audio y vídeo, redes sociales y datos de sitios web (ESI, Electronically Stored Information).

Dado que los documentos electrónicos pueden modificarse, eliminarse u ocultarse con facilidad, los metadatos, como las marcas de tiempo, los registros de acceso y los historiales de modificaciones, actúan como pruebas esenciales. El examen no se limita a la mera aportación documental, sino que también comprende el flujo de creación, conservación y modificación de los datos.

Uno de los casos que influyó decisivamente en la consolidación del e-discovery fue Zubulake v. UBS Warburg LLC, tramitado en Estados Unidos en 2002.

La demandante presentó una demanda alegando un despido improcedente por discriminación sexual y solicitó a la parte demandada los correos electrónicos relacionados con el asunto.

Ante ello, el tribunal reconoció claramente el valor probatorio de los documentos electrónicos, aunque el procedimiento de e-discovery todavía no se había introducido formalmente.

Sin embargo, pese a que el litigio era previsible, la empresa demandada incumplió su deber de conservación de pruebas al eliminar correos electrónicos que podían resultarle desfavorables y no recuperarlos a partir de las copias de seguridad, entre otras conductas.

Como consecuencia, el tribunal impuso sanciones por la destrucción de pruebas y admitió una inferencia desfavorable; esto también influyó considerablemente en la decisión final sobre la indemnización.

El caso puso de manifiesto que la falta de conservación oportuna de las pruebas electrónicas puede exponer a una empresa a cuantiosas responsabilidades indemnizatorias y a consecuencias procesales desfavorables.

Una de las principales tecnologías introducidas para revisar eficazmente grandes volúmenes de pruebas electrónicas es la Technology Assisted Review (TAR), también denominada codificación predictiva (Predictive Coding).

Este método consiste en que profesionales, como los abogados, seleccionan algunos documentos y clasifican los datos de muestra mediante categorías como «relevante/no relevante» o «amparado/no amparado por privilegio». La inteligencia artificial aprende de estos datos y analiza automáticamente el resto del ingente volumen de información para extraer de forma prioritaria los documentos con mayor relevancia.

El proceso está diseñado para que el algoritmo aprenda los criterios de valoración jurídica de los profesionales.

De este modo, es posible identificar con rapidez los documentos directamente vinculados a las cuestiones esenciales entre una gran cantidad de datos, reduciendo considerablemente el tiempo y los costes de revisión sin menoscabar la precisión.

Tras recopilar los datos, deben realizarse tareas de procesamiento como la eliminación de duplicados (Deduplication), la agrupación de cadenas de correos electrónicos (Email Threading), la conversión de formatos y la depuración de metadatos.

En particular, los metadatos contienen información esencial, como el autor, el momento de modificación, los registros de acceso y la ruta de almacenamiento, que permite reconstruir el desarrollo de los hechos.

La diferencia entre el momento en que se creó un archivo y aquel en que se informó efectivamente sobre él, los registros de acceso de un usuario determinado o los indicios de uso de dispositivos de almacenamiento externos pueden constituir elementos importantes para valorar la intencionalidad y el dolo relacionados con los hechos.

Por tanto, se requiere un enfoque integrado que combine la capacidad de análisis técnico y la interpretación jurídica.

Otro aspecto esencial del procedimiento de e-discovery es la gestión de los documentos protegidos por privilegio (Privilege).

Los documentos protegidos por el privilegio de confidencialidad entre abogado y cliente o los materiales de preparación del litigio (Work Product), entre otros, deben excluirse de la aportación. Si no se identifican correctamente, existe el riesgo de que quede expuesta toda la estrategia de defensa.

Por ello, durante la revisión documental debe examinarse tanto la relevancia como la existencia de privilegio. Además, debe elaborarse un registro de documentos privilegiados (Privilege Log) para su presentación al tribunal.

Asimismo, también es importante establecer una estrategia de aportación adaptada al formato exigido por el tribunal (TIFF, PDF, Native, etc.).

Desde el momento en que pueda preverse razonablemente un litigio o una investigación de una autoridad reguladora, la empresa queda obligada a conservar los materiales relacionados.

Esta medida se denomina Legal Hold. Si no se adopta en el momento adecuado, la notificación se efectúa de manera meramente formal o no se aplica un control efectivo, el tribunal puede considerar que existe destrucción de pruebas (spoliation) y adoptar medidas como una inferencia desfavorable, la imposición de sanciones pecuniarias o el incremento de la indemnización.

En las empresas globales, los sistemas de gestión de datos de la sede situada en el extranjero y de la filial en Corea suelen estar separados. Si no se delimitan claramente el alcance de la conservación y el sujeto responsable, pueden surgir consecuencias procesales desfavorables imprevistas.

En la mayoría de los casos, los datos recopilados y transferidos durante el e-discovery contienen datos personales.

En tales casos, pueden plantearse cuestiones relativas a las restricciones sobre transferencias internacionales, el principio de minimización de la recopilación y el deber de informar al interesado conforme a las normas de protección de datos personales de cada país, como el GDPR y la PIPA de la República de Corea.

Aunque exista una orden judicial de aportación, las normas sobre datos personales no quedan exentas de forma general, por lo que resulta esencial efectuar un examen jurídico previo.

El e-discovery puede generar costes muy elevados en función del volumen y del alcance de los datos.

Si la respuesta se retrasa o se desarrolla sin una estrategia, pueden recopilarse y revisarse de forma amplia incluso datos innecesarios, lo que incrementa exponencialmente los costes.

Por ello, es importante delimitar estratégicamente el alcance desde la fase inicial mediante una evaluación temprana del caso centrada en las cuestiones controvertidas (Early Case Assessment).

Aunque la respuesta posterior al surgimiento de una controversia también es importante, el sistema de gestión de la información establecido con anterioridad determina el nivel de riesgo.

El establecimiento de políticas de conservación documental, la creación de un mapa de datos (Data Map), la mejora de los criterios de gestión de herramientas colaborativas y servicios de mensajería, y la coordinación de las políticas de copias de seguridad son factores esenciales que determinan la eficiencia de la futura respuesta al e-discovery.

Cuando se prevea un litigio o una investigación, deben identificarse los empleados y directivos, así como los sistemas relacionados, y notificarse el Legal Hold.

Al mismo tiempo, debe concretarse el alcance de los datos y aplicarse las medidas de conservación en colaboración con el departamento interno de TI y los profesionales externos.

La idoneidad de la respuesta inicial influye directamente en la valoración posterior del tribunal sobre la fiabilidad de la actuación empresarial.

Debe gestionarse de manera integrada todo el proceso, desde la recopilación forense que garantice la integridad de los datos, el procesamiento, la revisión basada en TAR y el examen de los documentos privilegiados hasta la determinación del formato de aportación.

Si las distintas fases se desarrollan de forma fragmentada, puede perderse la coherencia estratégica, lo que podría influir desfavorablemente en el resultado del litigio.

Daeryun Sociedad de Abogados cuenta, dentro de su Grupo de IA e Inteligencia de Datos, con un Departamento de Análisis Forense Digital & e-Discovery.

A través de este departamento, gestiona de manera integrada todo el proceso de recopilación, conservación, análisis y aportación de pruebas electrónicas necesarias para litigios internacionales, investigaciones de autoridades reguladoras extranjeras e investigaciones internas de gran envergadura.

Obtiene datos mediante métodos forenses que preservan su integridad en diversos soportes, como ordenadores, servidores, servicios en la nube y dispositivos móviles. Tras eliminar duplicados, depurar los metadatos y revisar los documentos mediante TAR, clasifica sistemáticamente su relevancia y la posible existencia de privilegio, y presta apoyo para su aportación en el formato exigido por el tribunal.

Asimismo, presta asistencia en el diseño de estructuras para cumplir el deber de conservación de pruebas y en la revisión de la gobernanza de datos, con el fin de que las empresas puedan gestionar los riesgos relacionados con las pruebas electrónicas.

Conviene establecer, junto con abogados especializados en derecho empresarial, una revisión preventiva y una estrategia sistemática de respuesta para afrontar los litigios internacionales y el entorno regulador mundial.