Stock-options

Les stock-options et les actions sont toutes deux liées au capital d’une société, mais elles présentent des différences nettes quant à leur nature juridique et au moment où elles produisent leurs effets.

▶ Actions

▶ Stock-options

Une stock-option se distingue donc d’une action déjà constituée en ce qu’elle représente un droit conditionnel fondé sur l’acquisition future d’actions.

En outre, les actions peuvent notamment être transférées ou transmises par succession, tandis que les stock-options sont en principe incessibles. Leurs conditions et leur période d’exercice sont strictement encadrées par la convention d’attribution et les dispositions légales.

En raison de ces différences, les stock-options sont considérées à la fois comme un moyen de rémunération et comme un dispositif juridique ayant une incidence sur la gouvernance de la société.

Les stock-options présentent les avantages suivants.

① Réduction de la charge de trésorerie

② Fidélisation à long terme et incitation à la performance

③ Moyen de recruter des talents clés

④ Élément susceptible d’être apprécié lors d’une levée de fonds

Ces avantages ne présentent toutefois d’intérêt que si les conditions et procédures d’attribution prévues par la Loi commerciale sont respectées.

Des stock-options ne remplissant pas les conditions requises peuvent ultérieurement faire l’objet d’une contestation de leur validité ou d’un litige, ce qui rend indispensable un examen préalable.

Lorsqu’une société est reconnue comme entreprise de capital-risque, elle peut attribuer des stock-options à une catégorie de bénéficiaires plus étendue que celle prévue pour les entreprises ordinaires par la Loi commerciale.

▶ Attribution aux dirigeants et salariés

▶ Attribution à des experts externes

Ce régime spécial, réservé aux entreprises de capital-risque, vise à aider les start-up à recruter des talents clés et des professionnels spécialisés.

Pour une entreprise de capital-risque, le plafond d’attribution peut également être porté jusqu’à 50 % du nombre total d’actions émises.

Le relèvement de ce plafond ne signifie toutefois pas qu’aucune restriction ne s’applique en pratique.

▶ Restrictions après une levée de fonds

Même une entreprise de capital-risque doit donc examiner les restrictions résultant de la convention d’investissement et du pacte d’actionnaires, faute de quoi le processus d’attribution peut donner lieu à un litige avec les investisseurs.

Même au sein d’une entreprise de capital-risque, l’attribution est limitée à l’égard des personnes occupant certaines positions.

Les principales personnes soumises à ces restrictions sont les suivantes.

Ces restrictions visent à empêcher que les stock-options soient utilisées pour maintenir le contrôle de la société ou transférer indirectement des participations.

Les stock-options attribuées en violation de ces restrictions peuvent ultérieurement faire l’objet d’une contestation quant à leurs effets ou donner lieu à un litige. Une vigilance particulière est donc nécessaire.

Les stock-options constituent un moyen efficace de recruter des talents, mais une attribution excessive peut entraîner une dilution de la participation des actionnaires existants.

L’exercice des stock-options entraîne l’émission d’actions nouvelles ou le transfert d’actions, ce qui produit une incidence directe sur les droits des actionnaires existants.

Une attribution excessive peut notamment entraîner les problèmes suivants.

▶ Diminution du taux de participation des actionnaires existants

▶ Instabilité de la structure de contrôle

▶ Restrictions lors d’une levée de fonds

▶ Incidence sur la valorisation de l’entreprise

Il importe donc de concevoir les stock-options dans des limites tenant compte des futures levées de fonds et des modifications de la structure du capital.

L’attribution de stock-options sans examen global des bénéficiaires, du nombre d’options et de la date de leur exercice peut entraîner des litiges ou des risques de gestion.

Pour attribuer des stock-options, les statuts doivent impérativement comporter des dispositions constituant leur fondement.

Les statuts doivent comporter les éléments suivants.

Des stock-options attribuées en l’absence de dispositions statutaires les autorisant peuvent ultérieurement faire l’objet d’une contestation de leur validité ou d’un litige.

L’attribution de stock-options intervient en principe par une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires.

Contrairement à un contrat fixant la rémunération annuelle, l’attribution de stock-options ne peut pas être décidée unilatéralement par le représentant légal. Elle doit impérativement être soumise à l’assemblée générale des actionnaires et faire l’objet d’une résolution conforme à la procédure légale.

L’assemblée générale des actionnaires doit adopter une résolution précisant les éléments suivants.

Une résolution spéciale, et non une résolution ordinaire, est requise, car les stock-options ont une incidence directe sur la participation et les droits de vote des actionnaires existants.

Pour que la résolution spéciale soit adoptée, elle doit recueillir l’approbation d’au moins 2/3 des droits de vote des actionnaires présents et, simultanément, celle d’au moins 1/3 du nombre total d’actions émises.

Après la résolution de l’assemblée générale des actionnaires, une convention individuelle d’attribution de stock-options doit être conclue avec chaque bénéficiaire.

Cette convention concrétise la teneur de la résolution de l’assemblée générale sous la forme d’une relation juridique effective. Elle sert de document de référence pour déterminer si les droits peuvent être exercés et dans quelle mesure.

Elle doit donc mentionner clairement les éléments essentiels suivants.

Les règles relatives au départ ou à la révocation constituent notamment l’une des principales sources de litiges concernant les stock-options. En l’absence de critères clairement définis à l’avance, elles peuvent donner lieu à une contestation portant sur l’existence même des droits.

La convention d’attribution ne doit donc pas être considérée comme une simple formalité, mais comme un dispositif essentiel de prévention des litiges juridiques.

Si les bénéficiaires, le nombre d’options et les conditions d’exercice ne sont pas clairement définis, les stock-options peuvent ultérieurement donner lieu à des litiges avec les dirigeants ou salariés, à des objections d’investisseurs ou à des contestations portant sur les droits lors d’un départ.

Pour les entreprises de capital-risque en particulier, l’application du régime spécial relatif aux stock-options n’écarte pas les risques juridiques si les dispositions statutaires, la résolution de l’assemblée générale des actionnaires et les restrictions prévues par la convention d’investissement ne sont pas examinées dans leur ensemble.

Notre cabinet fournit une assistance juridique axée sur la pratique et tenant compte de l’ensemble des activités de l’entreprise.

Il propose également des stratégies prenant en considération aussi bien la conception de la structure d’attribution que les éventuels litiges futurs.

Si votre situation nécessite un examen juridique concernant des stock-options, vous pouvez envisager de gérer préalablement les risques avec un avocat intervenant auprès des start-up.