CONTENTS
- 1. Fusions-acquisitions (M&A) | Présentation des notions fondamentales
- 2. Fusions-acquisitions | Notion et utilité de l’acquisition d’entreprise
- - Procédure d’acquisition d’une entreprise
- - Liste de contrôle de l’audit d’acquisition
- 3. Fusions-acquisitions | Notion et utilité de la fusion d’entreprises
- - Procédure de fusion d’entreprises
- 4. Fusions-acquisitions | Différences entre acquisition et fusion d’entreprises
- - Comparaison des avantages et des inconvénients de l’acquisition et de la fusion d’entreprises
- - Stratégie de choix selon la situation de l’entreprise
- 5. Fusions-acquisitions | Principales questions juridiques et pratiques intéressant les entreprises
1. Fusions-acquisitions (M&A) | Présentation des notions fondamentales
Les fusions-acquisitions (M&A) désignent un ensemble d’actes juridiques par lesquels une entreprise acquiert les actions ou les actifs d’une autre entreprise, ou par lesquels deux entreprises fusionnent en une seule entité juridique.
Au-delà du simple accroissement de la taille de l’entreprise, elles sont utilisées comme un instrument stratégique permettant d’obtenir le contrôle, d’accéder à de nouveaux secteurs d’activité, d’élargir la présence sur le marché et d’acquérir des talents ou des technologies.
Elles constituent ainsi un moyen de combler certaines lacunes et d’accroître les perspectives et le potentiel de croissance future.
Elles offrent également la possibilité d’accéder rapidement à de nouveaux secteurs d’activité et de renforcer la position concurrentielle sur le marché.
La préparation préalable et la gestion du processus sont particulièrement importantes en matière de fusions-acquisitions. L’acquisition d’une autre entreprise ou l’absorption d’une partie de celle-ci exige notamment une compréhension approfondie de la législation applicable.
Il convient de prévenir en amont les risques juridiques et les litiges, et de mettre en place les moyens nécessaires pour répondre aux éventuelles difficultés juridiques.
2. Fusions-acquisitions | Notion et utilité de l’acquisition d’entreprise
L’acquisition d’entreprise désigne l’opération par laquelle une entreprise obtient le contrôle ou une participation déterminée dans une autre entreprise afin d’exercer sur celle-ci un contrôle effectif.
Elle peut prendre la forme d’une acquisition d’actions ou d’une acquisition d’actifs. Dans le premier cas, la personne morale existante est maintenue, tandis que l’acquisition d’actifs permet une reprise sélective des actifs et des passifs.
Une acquisition peut viser l’accès à un nouveau secteur d’activité, l’obtention de talents ou de technologies, la maîtrise de la concurrence, l’amélioration des résultats de l’entreprise acquise ou l’augmentation de la valeur de ses actifs. Elle peut également servir à améliorer la gouvernance de l’entreprise ou à procéder à une restructuration.
Le processus d’acquisition comportant de nombreuses procédures juridiques, notamment une délibération de l’assemblée générale des actionnaires, des obligations d’information, la conclusion d’un contrat d’acquisition et un audit préalable, un examen en amont est indispensable.
Procédure d’acquisition d’une entreprise
La procédure d’acquisition d’une entreprise se déroule généralement dans l’ordre suivant : examen préalable → audit d’acquisition → conclusion du contrat définitif → transfert des droits.
① Lors de l’examen préalable, la structure financière, l’environnement de gestion et les risques contentieux de l’entreprise cible sont vérifiés, tandis que l’intention de vendre et les conditions d’acquisition sont examinées.
② L’audit d’acquisition porte notamment sur les aspects comptables, fiscaux, juridiques, sociaux, les droits de propriété intellectuelle et les risques liés au droit de la concurrence. L’examen des risques concernant les passifs non déclarés, les litiges et les manquements contractuels revêt une importance particulière.
③ Le contrat définitif précise notamment le prix d’acquisition, les conditions de la transaction, les déclarations et garanties, les clauses pénales et les conditions préalables à la réalisation de l’opération.
④ La procédure d’acquisition s’achève par le paiement du solde et le transfert des droits.
Liste de contrôle de l’audit d’acquisition
Lors de l’audit d’acquisition, qui constitue l’une des étapes de la procédure d’acquisition d’une entreprise, un examen approfondi de l’ensemble des domaines, notamment des risques juridiques, des finances, de la fiscalité, des ressources humaines, des droits d’exploitation et des principaux contrats, est indispensable. Il est donc utile d’établir une liste de contrôle complète.
La liste de contrôle de l’audit d’acquisition est présentée ci-dessous par catégorie.
▶Aspects juridiques
Documents relatifs à la nomination et à la révocation du représentant légal, des dirigeants et du commissaire aux comptes
Documents relatifs à la constitution de la personne morale, autorisations administratives, licences d’exploitation et autres certificats ou documents d’enregistrement
Litiges, actes administratifs et éventuelles enquêtes de la Commission coréenne du commerce équitable
Principaux contrats (contrats de fourniture, contrats de prestation de services, baux et contrats de licence)
Sûretés constituées (hypothèque garantissant des créances jusqu’à un plafond, gage, saisie conservatoire et mesure provisoire)
Droits de propriété intellectuelle (certificats d’enregistrement des brevets, marques, droits d’auteur, dessins et modèles)
Respect de la législation sur la protection des données personnelles (politique de traitement des données personnelles et formulaires de consentement)
▶Finances
Détail des dettes, sommes prêtées, avances temporaires et sûretés constituées
État des actifs (biens immobiliers, immobilisations corporelles, actifs financiers et stocks)
Historique des principales opérations bancaires et conventions de prêt
État des créances à recevoir, sommes à payer, créances et dettes échues
Documents d’évaluation du fonds commercial et des actifs incorporels
Historique des opérations avec les sociétés affiliées et les parties liées
▶Fiscalité
Historique des contrôles fiscaux et montants des rappels d’impôt
Pénalités fiscales, impôts impayés et impositions faisant l’objet d’une saisie conservatoire
Risques fiscaux liés aux avances temporaires et aux actifs sans rapport avec l’activité
Éventuelles questions relatives aux prix de transfert et à la fiscalité internationale
Détail des crédits et réductions d’impôt appliqués
▶Ressources humaines et relations de travail
Éventuels arriérés de salaire et indemnités de départ impayées
État de la gestion du temps de travail, des jours de repos et des congés annuels payés
Conventions collectives, activités syndicales et éventuelle désignation d’un représentant des salariés
Affiliation aux 4 régimes obligatoires d’assurance sociale et éventuels arriérés de cotisations
Détail des primes et des options d’achat d’actions accordées aux collaborateurs essentiels
Principaux contrats des dirigeants, révocations et éventuelles clauses de non-concurrence
3. Fusions-acquisitions | Notion et utilité de la fusion d’entreprises
La fusion d’entreprises désigne le regroupement de deux personnes morales ou plus en une seule. Elle peut prendre la forme d’une fusion-création (liquidation de toutes les sociétés existantes, suivie de la constitution d’une nouvelle personne morale) ou d’une fusion-absorption (société absorbante + société absorbée).
La fusion est notamment utilisée pour étendre les secteurs d’activité, éviter les investissements redondants, améliorer l’efficacité de la gestion, acquérir un concurrent ou bénéficier d’avantages fiscaux.
Elle sert également fréquemment d’instrument stratégique pour procéder à une restructuration interne, renforcer le contrôle d’une filiale ou accroître la présence dans un secteur. Elle s’accompagne notamment d’une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires, d’une procédure de protection des créanciers, de la rédaction d’un contrat de fusion et des procédures de notification prévues par la Loi commerciale de la République de Corée et la Loi coréenne sur la régulation des monopoles et le commerce équitable.
Procédure de fusion d’entreprises
La fusion d’entreprises suit les procédures juridiques ci-dessous.
① Concertation initiale et décision relative à la fusion : résolution du conseil d’administration et concertation entre les deux sociétés
② Conclusion du contrat de fusion : indication de l’objet et des conditions de la fusion, du plan d’émission d’actions nouvelles et de la date de fusion
③ Résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires : approbation d’au moins 2/3 du nombre total des actions émises requise lors de l’assemblée générale des actionnaires
④ Procédure de protection des créanciers : réception des oppositions pendant 1 mois après la publication de l’avis
⑤ Notification du regroupement d’entreprises : notification et examen lorsque certains seuils de chiffre d’affaires ou d’actifs sont dépassés
⑥ Enregistrement de la fusion et intégration des personnes morales : absorption par la société survivante ou constitution d’une nouvelle personne morale
4. Fusions-acquisitions | Différences entre acquisition et fusion d’entreprises
L’acquisition et la fusion d’entreprises entraînent toutes deux une modification apparente de la structure de contrôle, mais diffèrent quant à leur forme juridique et à leurs effets.
Acquisition d’entreprise : maintien du statut juridique de la personne morale existante ; l’acquéreur obtient le contrôle en achetant des actions ou des actifs
Fusion d’entreprises : disparition d’une société ou disparition des deux sociétés suivie de la constitution d’une nouvelle société ; intégration des personnalités juridiques
Les différences juridiques concernent notamment les conditions de résolution de l’assemblée générale des actionnaires, la procédure de protection des créanciers, la notification du regroupement d’entreprises, les modalités du traitement fiscal et la reprise éventuelle des dettes et des litiges de l’entreprise acquise. En pratique, la souplesse de l’acquisition et la transparence procédurale de la fusion présentent chacune des avantages et des inconvénients.
Comparaison des avantages et des inconvénients de l’acquisition et de la fusion d’entreprises
| Critère | Acquisition d’entreprise | Fusion d’entreprises |
|---|---|---|
| Notion | Maintien de la société existante et acquisition de ses actions par l’acquéreur afin d’en obtenir le contrôle | Regroupement de deux sociétés ou plus et intégration de leurs personnalités juridiques |
| Avantages | Procédure relativement rapide et susceptible d’être simplifiée Possibilité d’utiliser les activités existantes grâce au maintien de l’autonomie de la personne morale acquise Possibilité de concevoir une structure d’acquisition souple en ajustant le périmètre de l’opération (actions/actifs) Possibilité de recourir à des stratégies d’obtention du contrôle, notamment une M&A hostile | Amélioration de l’efficacité de la gestion et de la stabilité du contrôle grâce à l’intégration des personnalités juridiques Reprise globale des dettes et des litiges par l’effet de la fusion, facilitant leur traitement juridique Simplification de la fiscalité, de la comptabilité et de la gouvernance par l’unification de la personnalité juridique Renforcement possible de la confiance des partenaires commerciaux et des établissements financiers |
| Inconvénients | Maintien de risques lorsque les dettes et les litiges existants de la personne morale acquise ne sont pas repris Incertitude liée à l’accord des principaux partenaires commerciaux et des salariés | Nécessité de procédures complexes, notamment une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires et une procédure de protection des créanciers Coûts susceptibles de résulter de la détermination de la parité de fusion et de l’exercice du droit des actionnaires de demander le rachat de leurs actions Risque de perte de la valeur de la marque et de la culture organisationnelle de la personne morale absorbée |
Stratégie de choix selon la situation de l’entreprise
Pour une entreprise qui souhaite acquérir uniquement des actifs et limiter sa responsabilité juridique, une acquisition d’entreprise peut être envisagée afin d’obtenir seulement les actifs nécessaires à l’activité sans reprendre les dettes, les litiges ni les relations contractuelles.
Pour une entreprise qui souhaite stabiliser durablement son contrôle et intégrer les personnes morales, une fusion d’entreprises peut être envisagée afin de faire disparaître la personnalité juridique de la société absorbée et d’améliorer l’efficacité opérationnelle.
5. Fusions-acquisitions | Principales questions juridiques et pratiques intéressant les entreprises
Voici une synthèse des principales questions juridiques et pratiques relatives aux M&A susceptibles d’intéresser les entreprises.
▶Reprise des salariés, des contrats de travail et des conventions collectives existants après une fusion-acquisition
Lorsqu’une entreprise acquiert une entreprise cible ou procède à une fusion-absorption, les contrats de travail des salariés existants sont automatiquement repris et les conventions collectives en vigueur continuent de produire leurs effets.
Les conditions de travail, les avantages sociaux et les règles de licenciement prévus par les conventions collectives s’appliquent également à la société issue de la fusion. Comme ils peuvent entrer en conflit avec la structure salariale ou la politique de ressources humaines de l’entreprise acquéreuse, un audit préalable est nécessaire.
▶Clauses essentielles à inclure dans un contrat de fusion-acquisition
Le contrat de M&A doit préciser non seulement les conditions de l’acquisition, mais aussi les déclarations et garanties, les clauses pénales, les conditions préalables, la confidentialité, la non-concurrence, la reprise des litiges et des dettes, le transfert des droits de propriété intellectuelle ainsi que le plan d’intégration postérieure à l’opération (PMI).
L’omission de ces éléments peut exposer l’entreprise à des risques tels que des litiges imprévus, des conflits relatifs au contrôle, des rappels d’impôt ou la divulgation de secrets d’affaires.
▶Éléments à vérifier lors de l’audit d’acquisition (due diligence)
L’examen ne doit pas se limiter aux états financiers. Il doit notamment porter sur les passifs non déclarés, l’état des procédures contentieuses, l’enregistrement des droits de propriété intellectuelle et les litiges pour atteinte à ces droits, les risques d’infraction à la Loi coréenne sur la régulation des monopoles et le commerce équitable, les infractions à la Loi coréenne sur les transactions équitables en matière de sous-traitance, le statut des autorisations administratives, les contrats conclus avec les principaux partenaires commerciaux et les contrats de travail.
En cas d’acquisition d’une activité, la possibilité de transférer les autorisations administratives doit également être vérifiée.
▶Stratégies de défense du contrôle après une fusion-acquisition
Les anciens dirigeants de l’entreprise acquise, les actionnaires minoritaires ou les investisseurs hostiles peuvent tenter de provoquer des conflits entre actionnaires ou de faire obstacle à l’exercice du contrôle.
Il convient d’anticiper cette éventualité au moyen de stratégies telles que l’émission d’actions nouvelles, l’émission d’actions sans droit de vote, l’obtention de participations détenues par des actionnaires favorables ou la fixation des conditions applicables aux résolutions spéciales de l’assemblée générale des actionnaires.
▶Risques fiscaux susceptibles de survenir après une fusion-acquisition
Dans le cas d’une société issue d’une fusion, des questions peuvent se poser concernant le plafond d’imputation des déficits reportables de la société absorbée, l’impôt sur la réévaluation des actifs, l’impôt sur les plus-values, la taxe d’acquisition et les droits de donation.
En cas d’acquisition d’actifs, il convient notamment d’examiner la charge de la taxe d’acquisition, l’imposition éventuelle de la plus-value de fusion et la taxe sur la valeur ajoutée applicable aux opérations postérieures.
▶Conditions de notification d’un regroupement d’entreprises et risques de manquement au titre du droit coréen de la concurrence
En vertu de la Loi coréenne sur la régulation des monopoles et le commerce équitable, les fusions-acquisitions dépassant certains seuils sont soumises à une obligation de notification du regroupement d’entreprises. Tout manquement peut entraîner une sanction pécuniaire administrative de type gwajinggeum ainsi qu’une injonction interdisant la fusion.
Il convient de vérifier si l’opération doit être notifiée, si elle peut faire l’objet d’un examen simplifié et si une concertation préalable est nécessaire.
▶Droits relatifs aux technologies et à la propriété intellectuelle de l’entreprise acquise après une fusion-acquisition
Avant l’acquisition, il convient de vérifier l’état d’enregistrement et la titularité des droits de propriété intellectuelle, notamment les brevets, marques, dessins et modèles, droits d’auteur et secrets d’affaires, ainsi que l’absence de litiges pour atteinte à ces droits.
La présence de clauses relatives à la titularité de la propriété intellectuelle dans les accords de confidentialité (NDA) et les contrats de travail conclus avec les partenaires commerciaux et les salariés constitue également un élément essentiel à vérifier.
▶Possibilité de maintenir les relations commerciales et contractuelles après une fusion-acquisition
Si, après la fusion-acquisition, un partenaire commercial important refuse de poursuivre les relations ou en modifie les conditions, l’entreprise peut être exposée à un risque d’interruption de l’exécution du contrat ou de demande de dommages-intérêts.
Il convient d’examiner les clauses des contrats conclus avec les principaux partenaires commerciaux concernant leur cession et leur maintien en cas de fusion, et de procéder à une concertation préalable.
