CONTENIDO
- 1. Captación de inversión empresarial | Resumen del asunto
- - Pronunciamiento de la instancia anterior
- 2. Captación de inversión empresarial | Pronunciamiento del Tribunal Supremo
- - El concepto de «agente de una sociedad cotizada» no se limita al agente conforme a la Ley Civil
- - La información sobre la captación de inversión puede constituir «información relevante no divulgada»
- - Los patrones de compra de los conocidos respaldaban firmemente la posibilidad de que hubieran utilizado la información
- 3. Captación de inversión empresarial | Ejemplos de información relevante no divulgada
- - Conductas de uso de información relevante no divulgada
- 4. Captación de inversión empresarial | Aspectos prácticos
- - Asistencia de Daeryun Sociedad de Abogados
1. Captación de inversión empresarial | Resumen del asunto
En este asunto surgido durante un proceso de captación de inversión empresarial se planteaba si una persona externa que había participado sustancialmente en las negociaciones de una sociedad cotizada sobre inversión de capital extranjero y adquisición del control de gestión tenía la condición de «agente de una sociedad cotizada» conforme a la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea, y si era punible que hubiera transmitido a conocidos información relevante no divulgada sobre la captación de inversión para que la utilizaran en operaciones bursátiles.
El Tribunal Supremo consideró que el concepto de agente no podía limitarse a quien ostentara formalmente facultades de representación conforme a la Ley Civil de la República de Corea, por lo que casó la sentencia absolutoria de la instancia anterior y devolvió el asunto.
Antecedentes del asunto
El acusado poseía una participación sustancial en una sociedad cotizada en KOSDAQ (sociedad n.º 1 no acusada) y, a petición del director representante, participó en la búsqueda de inversores y adquirentes de capital chino y en las negociaciones con ellos.
Durante ese proceso tuvo conocimiento de que se estaba tramitando un contrato de inversión que incluía una ampliación de capital mediante asignación a terceros y un cambio del accionista mayoritario. Fue acusado de transmitir esa información a conocidos de un club para inducirlos a comprar acciones.
Los conocidos del acusado realizaron compras concentradas durante un breve periodo antes de la divulgación y, tras el fuerte aumento de la cotización inmediatamente posterior, vendieron las acciones y obtuvieron cuantiosas plusvalías.
Artículo 174 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales (prohibición del uso de información relevante no divulgada)
En lo sucesivo, la misma denominación se aplicará en este apartado y en el artículo 443, apartado 1, número 1], entendiéndose por tal información aquella que pueda influir significativamente en la decisión de inversión de un inversor y que aún no haya sido divulgada de manera que pueda ser conocida por un número indeterminado de personas, conforme al método establecido por decreto presidencial. En lo sucesivo, la misma definición se aplicará en este apartado, para la compraventa u otras operaciones con determinados valores, etc. (incluidos los determinados valores, etc. emitidos por sociedades con cotización prevista, etc.; en lo sucesivo, la misma denominación se aplicará en el artículo 443, apartado 1, número 1).
1. La sociedad (incluidas sus sociedades vinculadas; en lo sucesivo, la misma denominación se aplicará en este número y en el número 2) y quienes, en calidad de administradores, empleados o agentes de dicha sociedad, hayan conocido información relevante no divulgada en relación con sus funciones
Pronunciamiento de la instancia anterior
El tribunal de la instancia anterior, el Tribunal Superior de Seúl de la República de Corea, absolvió al acusado. Los fundamentos principales fueron los siguientes.
Aun cuando se le considerase agente, resultaba difícil concluir que el acusado hubiera permitido a sus conocidos utilizar la información relevante no divulgada.
2. Captación de inversión empresarial | Pronunciamiento del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo se pronunció del siguiente modo sobre el asunto surgido durante el proceso de captación de inversión empresarial.
El concepto de «agente de una sociedad cotizada» no se limita al agente conforme a la Ley Civil
El Tribunal Supremo destacó la finalidad legislativa del artículo 174 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea (prohibición del uso de información relevante no divulgada), consistente en proteger a los inversores y garantizar la equidad del mercado, y consideró que una interpretación restrictiva del concepto de agente generaría un vacío regulatorio.
Los aspectos esenciales de su pronunciamiento fueron los siguientes.
- Para determinar si una persona tiene la condición de agente, debe atenderse a la realidad material y no a la forma, el cargo o la denominación
- Quien, por delegación o encargo, desempeñe en lugar de la empresa funciones de esta conforme a su voluntad puede tener la condición de agente
- Puede considerarse «agente» a quien desempeñe de hecho funciones de la empresa, como asesorar sobre las condiciones contractuales, participar en negociaciones, intervenir en el intercambio de información y opiniones durante estas o coordinar reuniones
En otras palabras, el Tribunal Supremo consideró difícil aceptar la premisa de la instancia anterior según la cual «quien carece de facultades de representación jurídica no es un agente».
La información sobre la captación de inversión puede constituir «información relevante no divulgada»
El Tribunal Supremo consideró que «no puede afirmarse de manera categórica que la información anterior a la fijación de las condiciones definitivas no sea información relevante».
Reafirmó que, aunque el procedimiento interno de toma de decisiones no haya concluido, la información puede ser reconocida como relevante y no divulgada si ha alcanzado un grado de concreción suficiente para que un inversor razonable valore su probabilidad de materialización y su importancia y la tenga en cuenta al adoptar una decisión de inversión.
También destacó que la información de este asunto se refería a una estructura de ampliación de capital y cambio del accionista mayoritario, aspectos que normalmente pueden influir significativamente en la cotización.
Los patrones de compra de los conocidos respaldaban firmemente la posibilidad de que hubieran utilizado la información
El Tribunal Supremo examinó concretamente los motivos por los que resultaba difícil considerar que la conducta de negociación de los conocidos que habían recibido la información del acusado fuera una «inversión casual».
- Compras concentradas durante aproximadamente 20 días inmediatamente antes de la divulgación
- Utilización de apalancamiento mediante préstamos y otros créditos, en lugar de fondos disponibles
- Venta de todas las acciones poco después de la divulgación y obtención de cuantiosas plusvalías
- Patrón de compra repentino y distinto de la conducta inversora anterior, así como falta de claridad sobre los motivos de las compras
Tras valorar conjuntamente estas circunstancias, el Tribunal Supremo consideró difícil excluir que la información se hubiera utilizado como consecuencia de su transmisión por el acusado y prematura la absolución dictada por la instancia anterior, por lo que casó la sentencia y devolvió el asunto.
3. Captación de inversión empresarial | Ejemplos de información relevante no divulgada
Conforme a la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea, se entiende por «información relevante no divulgada» la información interna sobre la gestión, la situación patrimonial, los resultados empresariales u otros aspectos de una sociedad cotizada que pueda influir significativamente en la decisión de inversión de un inversor razonable y que todavía no se haya divulgado.
Entre los ejemplos representativos que suelen plantear problemas en la práctica se encuentran los siguientes.
- Ampliación de capital mediante asignación a terceros, captación de inversiones de gran cuantía o negociaciones para adquirir o transmitir el control de gestión
- Próximo cambio del accionista mayoritario
- Próxima celebración o resolución de un contrato de gran cuantía
- Producción de pérdidas de gran cuantía, irregularidades contables o posible concurrencia de una causa de exclusión de cotización
- Próxima aprobación de un nuevo medicamento, obtención de una patente sobre una tecnología esencial o concesión de una autorización administrativa
- Planes de reestructuración, fusión, escisión o venta de una filial
En particular, la información sobre negociaciones para captar inversión empresarial está directamente relacionada con la estructura de financiación, los cambios en la estructura de control y las expectativas de aumento del valor empresarial, por lo que se considera información relevante capaz de influir significativamente en la cotización.
La importancia de esta sentencia radica también en que reafirmó que «aunque las condiciones de inversión no se hayan fijado definitivamente, la información puede ser relevante si existe una probabilidad considerable de que se materialice y ha alcanzado un grado suficiente de concreción».
Conductas de uso de información relevante no divulgada
El uso de información relevante no divulgada no se limita a «comprar acciones directamente».
El artículo 174 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea prohíbe las siguientes conductas.
① Utilizar información relevante no divulgada para que el propio interesado o un tercero compre o venda acciones u otros valores
② Transmitir información a otra persona para que compre o venda acciones u otros valores
③ Consentir o facilitar que otra persona utilice la información, pese a conocerla
Entre los supuestos que suelen plantear problemas en la práctica se encuentran los siguientes.
- Una persona que participa en negociaciones para captar inversión insinúa a un conocido que «pronto se celebrará un contrato importante»
- Un administrador de la empresa compra acciones antes de la divulgación mediante una cuenta a nombre de un familiar
- Un asesor externo comparte información sobre las negociaciones y recomienda comprar
- Quien recibe información relevante la retransmite a través de redes sociales o chats de grupo
- Se realizan compras indirectas mediante cuentas a nombre de terceros o de personas jurídicas
La conducta examinada en este asunto también consistió en que una persona que había participado en negociaciones para captar inversión empresarial transmitió información a conocidos de un club, quienes realizaron compras concentradas inmediatamente antes de la divulgación y vendieron las acciones justo después de esta.
El Tribunal Supremo consideró que aunque no existan instrucciones directas de «comprar» o «vender», la posibilidad de que se haya utilizado la información puede determinarse mediante una valoración conjunta del momento en que se generó, las circunstancias de su transmisión, el patrón de negociación y el método de financiación.
4. Captación de inversión empresarial | Aspectos prácticos
El uso de información relevante no divulgada puede conllevar las siguientes consecuencias desfavorables.
Artículo 175 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea (responsabilidad por daños y perjuicios derivada del uso de información relevante no divulgada)
Artículo 429-2 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales (sanción pecuniaria administrativa por actos de negociación desleal, entre otros)
2. Quien haya utilizado información relevante no divulgada infringiendo el artículo 174
Artículo 443 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales (sanciones penales)
1. Quien, infringiendo el artículo 174, apartado 1, utilice información relevante no divulgada relacionada con la actividad u otros asuntos de una sociedad cotizada para la compraventa u otras operaciones con determinados valores, entre otros, o permita que otra persona la utilice
Por tanto, al captar inversión empresarial es importante prestar atención a los siguientes aspectos.
Categoría | Aspectos problemáticos en la práctica de captación de inversión empresarial | Riesgo |
Ámbito de las personas participantes en las negociaciones | Incluso un asesor externo, un conocido, un accionista o un intermediario puede ser considerado «agente» si participa de forma sustancial | Ampliación de la aplicación de las normas sobre operaciones con información privilegiada |
Momento de la información | La información puede adquirir carácter relevante cuando se concreta, incluso antes de su confirmación definitiva | Limitaciones de la defensa basada en que «no se conocía porque aún no era definitiva» |
Forma de transmisión | Aunque no exista una recomendación directa, puede acreditarse mediante las circunstancias de la transmisión y el patrón de negociación | Posibilidad de condena incluso mediante indicios |
Conducta de negociación | Compras concentradas inmediatamente antes de la divulgación, uso de apalancamiento y ventas rápidas después de la divulgación | Refuerzo de la inferencia de utilización de la información |
Asistencia de Daeryun Sociedad de Abogados
Cuando se solicita asesoramiento previo a nuestro despacho sobre la captación de inversión empresarial, los abogados de las áreas mercantil y financiera pueden colaborar en el diseño de un sistema de gestión de la información no divulgada, que incluya permisos de acceso, documentación y reglas de comunicación, con el fin de reducir el riesgo de operaciones con información privilegiada.
Asimismo, cuando participan colaboradores externos, como inversores, intermediarios o asesores, pueden establecerse medidas de formación, compromisos y restricciones de negociación teniendo en cuenta la posibilidad de que sean considerados «agentes», con el fin de reducir el riesgo de controversias e investigaciones.
Si el problema ya se ha producido, la colaboración entre los abogados del área penal y el centro de investigación de pruebas puede facilitar la reconstrucción de los hechos a partir del historial de operaciones, las vías de comunicación y el momento en que se generó la información, así como prestar apoyo sistemático durante la investigación y en la preparación de la defensa penal.
Si necesita asistencia en un asunto relacionado, puede solicitar 🔗asesoramiento jurídico con un abogado mercantil.
