Captación de inversión empresarial | Sentencia del Tribunal Supremo que consideró que quien participa en negociaciones de inversión puede ser «agente de una sociedad cotizada» y responder por transmitir información no divulgada

El tribunal de la instancia anterior, el Tribunal Superior de Seúl de la República de Corea, absolvió al acusado. Los fundamentos principales fueron los siguientes.

El Tribunal Supremo destacó la finalidad legislativa del artículo 174 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea (prohibición del uso de información relevante no divulgada), consistente en proteger a los inversores y garantizar la equidad del mercado, y consideró que una interpretación restrictiva del concepto de agente generaría un vacío regulatorio.

Los aspectos esenciales de su pronunciamiento fueron los siguientes.

• Para determinar si una persona tiene la condición de agente, debe atenderse a la realidad material y no a la forma, el cargo o la denominación
• Quien, por delegación o encargo, desempeñe en lugar de la empresa funciones de esta conforme a su voluntad puede tener la condición de agente
• Puede considerarse «agente» a quien desempeñe de hecho funciones de la empresa, como asesorar sobre las condiciones contractuales, participar en negociaciones, intervenir en el intercambio de información y opiniones durante estas o coordinar reuniones

En otras palabras, el Tribunal Supremo consideró difícil aceptar la premisa de la instancia anterior según la cual «quien carece de facultades de representación jurídica no es un agente».

El Tribunal Supremo consideró que «no puede afirmarse de manera categórica que la información anterior a la fijación de las condiciones definitivas no sea información relevante».

Reafirmó que, aunque el procedimiento interno de toma de decisiones no haya concluido, la información puede ser reconocida como relevante y no divulgada si ha alcanzado un grado de concreción suficiente para que un inversor razonable valore su probabilidad de materialización y su importancia y la tenga en cuenta al adoptar una decisión de inversión.

También destacó que la información de este asunto se refería a una estructura de ampliación de capital y cambio del accionista mayoritario, aspectos que normalmente pueden influir significativamente en la cotización.

El Tribunal Supremo examinó concretamente los motivos por los que resultaba difícil considerar que la conducta de negociación de los conocidos que habían recibido la información del acusado fuera una «inversión casual».

• Compras concentradas durante aproximadamente 20 días inmediatamente antes de la divulgación
• Utilización de apalancamiento mediante préstamos y otros créditos, en lugar de fondos disponibles
• Venta de todas las acciones poco después de la divulgación y obtención de cuantiosas plusvalías
• Patrón de compra repentino y distinto de la conducta inversora anterior, así como falta de claridad sobre los motivos de las compras

Tras valorar conjuntamente estas circunstancias, el Tribunal Supremo consideró difícil excluir que la información se hubiera utilizado como consecuencia de su transmisión por el acusado y prematura la absolución dictada por la instancia anterior, por lo que casó la sentencia y devolvió el asunto.

El uso de información relevante no divulgada no se limita a «comprar acciones directamente».

El artículo 174 de la Ley de Servicios de Inversión Financiera y Mercados de Capitales de la República de Corea prohíbe las siguientes conductas.

Entre los supuestos que suelen plantear problemas en la práctica se encuentran los siguientes.

• Una persona que participa en negociaciones para captar inversión insinúa a un conocido que «pronto se celebrará un contrato importante»
• Un administrador de la empresa compra acciones antes de la divulgación mediante una cuenta a nombre de un familiar
• Un asesor externo comparte información sobre las negociaciones y recomienda comprar
• Quien recibe información relevante la retransmite a través de redes sociales o chats de grupo
• Se realizan compras indirectas mediante cuentas a nombre de terceros o de personas jurídicas

La conducta examinada en este asunto también consistió en que una persona que había participado en negociaciones para captar inversión empresarial transmitió información a conocidos de un club, quienes realizaron compras concentradas inmediatamente antes de la divulgación y vendieron las acciones justo después de esta.

El Tribunal Supremo consideró que aunque no existan instrucciones directas de «comprar» o «vender», la posibilidad de que se haya utilizado la información puede determinarse mediante una valoración conjunta del momento en que se generó, las circunstancias de su transmisión, el patrón de negociación y el método de financiación.

Cuando se solicita asesoramiento previo a nuestro despacho sobre la captación de inversión empresarial, los abogados de las áreas mercantil y financiera pueden colaborar en el diseño de un sistema de gestión de la información no divulgada, que incluya permisos de acceso, documentación y reglas de comunicación, con el fin de reducir el riesgo de operaciones con información privilegiada.

Asimismo, cuando participan colaboradores externos, como inversores, intermediarios o asesores, pueden establecerse medidas de formación, compromisos y restricciones de negociación teniendo en cuenta la posibilidad de que sean considerados «agentes», con el fin de reducir el riesgo de controversias e investigaciones.

Si el problema ya se ha producido, la colaboración entre los abogados del área penal y el centro de investigación de pruebas puede facilitar la reconstrucción de los hechos a partir del historial de operaciones, las vías de comunicación y el momento en que se generó la información, así como prestar apoyo sistemático durante la investigación y en la preparación de la defensa penal.

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