E-discovery

L’e-discovery comprend les documents électroniques dans la discovery, traditionnellement centrée sur les documents papier.

Elle porte sur un large éventail d’informations électroniques (ESI, Electronically Stored Information), notamment les courriels, les messageries, les fichiers Word, Excel et PPT, les bases de données, les journaux de serveurs, les fichiers audio et vidéo, les réseaux sociaux et les données de sites internet.

Les documents électroniques pouvant facilement être modifiés, supprimés ou dissimulés, leurs métadonnées, telles que l’horodatage, les historiques d’accès et les historiques de modification, constituent des preuves essentielles. L’examen ne se limite donc pas à la simple production des documents, mais porte également sur le processus de création, de conservation et de modification des données.

L’affaire américaine Zubulake v. UBS Warburg LLC de 2002 a joué un rôle déterminant dans l’établissement de l’e-discovery.

La partie demanderesse avait engagé une action en alléguant un licenciement abusif fondé sur une discrimination sexuelle et avait demandé à la partie défenderesse de produire les courriels correspondants.

Le tribunal a alors clairement reconnu la valeur probante des documents électroniques, bien que la procédure d’e-discovery n’ait pas encore été officiellement instaurée.

L’entreprise défenderesse avait toutefois négligé son obligation de conservation des preuves alors même que le litige était prévisible, notamment en supprimant des courriels susceptibles de lui être défavorables ou en omettant de les restaurer à partir des données de sauvegarde.

Le tribunal a par conséquent prononcé des sanctions pour altération des preuves et admis une présomption défavorable, ce qui a également eu une incidence majeure sur la décision finale relative à l’indemnisation.

Cette affaire a clairement montré qu’une entreprise qui ne conserve pas les preuves électroniques en temps utile peut encourir une responsabilité considérable au titre de dommages-intérêts ainsi que des conséquences procédurales défavorables.

L’une des principales technologies introduites pour examiner efficacement de grandes quantités de preuves électroniques est le Technology Assisted Review (TAR), également appelé codage prédictif (Predictive Coding).

Cette méthode consiste à faire sélectionner et classer par des avocats ou d’autres spécialistes un échantillon de documents selon des catégories telles que « pertinent/non pertinent » ou « couvert/non couvert par un privilège ». L’intelligence artificielle apprend à partir de ces données, puis analyse automatiquement le reste des documents afin d’extraire en priorité ceux qui présentent la plus forte pertinence.

Cette procédure est conçue de manière à permettre à l’algorithme d’apprendre les critères d’appréciation juridique appliqués par les spécialistes.

Elle permet ainsi d’identifier rapidement, parmi un volume considérable de données, les documents directement liés aux principales questions litigieuses, tout en réduisant sensiblement le temps et le coût de l’examen et en maintenant son exactitude.

Après la collecte des données, celles-ci doivent passer par des opérations de traitement telles que la déduplication (Deduplication), le regroupement des courriels en fils de discussion (Email Threading), la conversion des formats et le nettoyage des métadonnées.

Les métadonnées, en particulier, fournissent des informations essentielles, telles que l’auteur, la date de modification, les historiques d’accès et le chemin de stockage, qui permettent de reconstituer le déroulement des faits.

L’écart entre la date de création d’un fichier et celle de son signalement effectif, l’historique d’accès d’un utilisateur particulier ou encore les traces d’utilisation d’un dispositif de stockage externe peuvent constituer des indices importants pour apprécier l’intentionnalité et le caractère délibéré des faits.

Une approche intégrée associant des capacités d’analyse technique et d’interprétation juridique est donc nécessaire.

La gestion des documents couverts par un privilège (Privilege) constitue un autre élément essentiel de la procédure d’e-discovery.

Le secret des communications entre avocat et client, les documents préparés en vue du litige (Work Product) et les autres éléments similaires doivent être exclus de la production. Une sélection inadéquate peut exposer l’ensemble de la stratégie de défense.

Lors de la revue documentaire, il convient donc d’examiner simultanément la pertinence des documents et l’existence d’un privilège. Un registre des documents privilégiés (Privilege Log) doit en outre être établi pour ces documents et soumis au tribunal.

Il est également important d’élaborer une stratégie de production respectant les formats requis par le tribunal (TIFF, PDF, Native, etc.).

Dès lors qu’un litige ou une enquête d’une autorité de régulation peut raisonnablement être anticipé, l’entreprise est tenue de conserver les documents et données concernés.

Cette mesure est appelée Legal Hold. Si l’entreprise ne la met pas en œuvre au moment requis, se contente d’une notification formelle ou n’exerce aucun contrôle effectif, le tribunal peut considérer qu’il y a eu altération des preuves (spoliation) et prendre des mesures telles qu’une présomption défavorable, l’imposition de sanctions pécuniaires ou l’augmentation du montant des dommages-intérêts.

Dans les entreprises internationales, les systèmes de gestion des données du siège situé à l’étranger et des établissements en Corée sont souvent séparés. Une définition imprécise du périmètre de conservation et des responsables peut alors entraîner des conséquences procédurales défavorables imprévues.

Les données collectées et transférées dans le cadre de l’e-discovery contiennent le plus souvent des données personnelles.

Des questions peuvent alors se poser concernant les restrictions applicables aux transferts internationaux, le principe de minimisation de la collecte et l’obligation d’informer les personnes concernées au titre des lois nationales sur la protection des données personnelles, notamment le RGPD et la PIPA coréenne.

Même en présence d’une ordonnance judiciaire de production, les règles relatives à la protection des données personnelles ne sont pas automatiquement écartées. Un examen juridique préalable est donc indispensable.

L’e-discovery peut entraîner des coûts considérables selon le volume et le périmètre des données.

En cas de réponse tardive ou d’absence de stratégie, la collecte et l’examen peuvent s’étendre à des données inutiles, ce qui entraîne une augmentation exponentielle des coûts.

Il est donc important de limiter stratégiquement le périmètre dès le début au moyen d’une évaluation initiale de l’affaire centrée sur les questions litigieuses (Early Case Assessment).

La réponse après la survenance d’un litige est importante, mais le système de gestion de l’information mis en place en amont détermine également le niveau de risque.

L’établissement d’une politique de conservation des documents, la création d’une cartographie des données (Data Map), l’adaptation des règles de gestion des outils collaboratifs et des messageries ainsi que l’alignement des politiques de sauvegarde sont des facteurs essentiels pour l’efficacité de la future réponse à l’e-discovery.

Dès qu’un litige ou une enquête est prévisible, il convient d’identifier les salariés, dirigeants et systèmes concernés, puis de notifier le Legal Hold.

Parallèlement, le périmètre des données doit être déterminé et les mesures de conservation doivent être mises en œuvre en coopération avec le service informatique interne et des spécialistes externes.

Le caractère approprié des premières mesures influe directement sur l’appréciation ultérieure de la fiabilité par le tribunal.

L’ensemble du processus doit être géré de manière intégrée, de la collecte garantissant l’intégrité des données selon des méthodes forensiques jusqu’au traitement, à la revue fondée sur le TAR, à l’examen des privilèges et au choix du format de production.

Si chaque étape est menée séparément, la cohérence stratégique peut être compromise, ce qui risque d’avoir une incidence défavorable sur l’issue du litige.

Le Cabinet d'avocats Daeryun dispose, au sein de son groupe IA·Data Intelligence, d’un département de forensique numérique & e-discovery.

Il assure ainsi de manière intégrée l’ensemble des opérations de collecte, de conservation, d’analyse et de production des preuves électroniques nécessaires aux litiges internationaux, aux enquêtes d’autorités de régulation étrangères et aux enquêtes internes de grande ampleur.

Il collecte des données sans en altérer l’intégrité sur différents supports, notamment les PC, serveurs, services cloud et appareils mobiles, selon des méthodes forensiques. Après la déduplication, le nettoyage des métadonnées et une revue documentaire fondée sur le TAR, il procède à une sélection structurée selon la pertinence et l’existence d’un privilège, puis accompagne la production dans le format requis par le tribunal.

Sa capacité de réponse intégrée couvre également la conception d’un dispositif permettant de respecter l’obligation de conservation des preuves ainsi que l’examen de la gouvernance des données, afin d’aider les entreprises à placer les risques liés aux preuves électroniques dans un cadre maîtrisable.

Il convient de préparer, avec des avocats en droit des affaires, des vérifications en amont et une stratégie de réponse structurée afin d’anticiper les litiges internationaux et l’environnement réglementaire mondial.