Rétrocommissions

Plutôt qu’un terme juridique autonome, la rétrocommission est une expression qui désigne de manière générale l’octroi et l’acceptation d’avantages économiques indus au regard des lois applicables.

Selon les circonstances, les infractions d’acceptation ou de remise d’avantages en contrepartie d’une violation du devoir de loyauté dans la gestion des affaires d’autrui, prévues par la Loi pénale de la République de Corée, peuvent être en cause. Lorsqu’un agent public reçoit des biens ou des avantages en lien avec ses fonctions, une infraction de corruption passive peut être constituée.

Dans les secteurs médical et pharmaceutique, les règles prévues par la Loi coréenne sur les services médicaux et la Loi coréenne sur les affaires pharmaceutiques peuvent s’appliquer.

Des réglementations distinctes peuvent également s’appliquer dans les secteurs de la construction, de la sous-traitance et du commerce équitable, selon la structure de la transaction et la qualité des parties.

Dans certains secteurs, les invitations ou les dépenses de promotion des ventes étaient autrefois parfois considérées comme des pratiques habituelles. Toutefois, le renforcement récent des dispositifs de conformité et des obligations de contrôle interne des entreprises a nettement accru la prise de conscience du fait que tant l’auteur de l’avantage que son bénéficiaire peuvent engager leur responsabilité juridique.

L’affaire est notamment susceptible d’être appréciée plus sévèrement lorsqu’un lien avec les fonctions est établi ou qu’il apparaît que l’avantage constituait la contrepartie d’une sollicitation indue.

Les conséquences d’une rétrocommission ne se limitent pas à la sanction pénale d’une personne.

Lorsqu’un dirigeant ou un salarié reçoit des biens ou des avantages dans le cadre d’une transaction, l’affaire peut s’étendre à l’ensemble des risques de gestion, notamment les sanctions disciplinaires internes, les litiges avec les partenaires commerciaux, les dommages-intérêts, l’atteinte à la réputation et la gestion des audits.

Les entreprises doivent donc examiner en amont la signification réelle, au regard de la structure de la transaction, des dépenses présentées comme des frais de représentation, de promotion, de conseil ou de prestation de services, des subventions ou d’autres formes de soutien.

Un cas représentatif est celui dans lequel une entreprise pharmaceutique ou un vendeur accorde de l’argent, des biens, des invitations ou d’autres avantages à un professionnel de santé ou à un membre du personnel d’un établissement médical afin de maintenir la prescription de médicaments, de favoriser l’adoption d’un dispositif médical particulier ou de conserver une relation commerciale.

Dans ce domaine, les interdictions d’octroyer des avantages économiques prévues par la Loi coréenne sur les services médicaux et la Loi coréenne sur les affaires pharmaceutiques peuvent s’appliquer. Tant l’auteur que le bénéficiaire peuvent être mis en cause et, outre les sanctions pénales, des actes administratifs tels qu’une suspension des qualifications, une suspension d’activité ou une sanction pécuniaire administrative de type gwajinggeum peuvent également être envisagés.

Il s’agit des cas dans lesquels des biens ou des avantages sont échangés entre entreprises en contrepartie d’un contrat de fourniture, du maintien d’une relation commerciale ou de facilités pour l’obtention de commandes.

Selon la structure de la transaction et le rôle des parties, la réglementation sur le commerce équitable peut s’appliquer. Lorsqu’une personne chargée de gérer les affaires d’autrui accepte une sollicitation indue et acquiert un bien ou un avantage patrimonial, l’infraction d’acceptation d’avantages en contrepartie d’une violation du devoir de loyauté, prévue par la Loi pénale de la République de Corée, peut être constituée.

Si les biens ou les avantages acquis par une personne sont liés aux actifs ou à la comptabilité de l’entreprise, d’éventuelles infractions de détournement de biens confiés ou de violation du devoir de loyauté dans la gestion des affaires d’autrui peuvent également être examinées.

Dans le secteur de la construction, des questions de rétrocommissions peuvent survenir lors de la sélection d’un entrepreneur, de la fourniture de matériaux, de l’attribution de projets de reconstruction ou de réaménagement urbain, ou encore de la conclusion de contrats de commercialisation immobilière.

Ce secteur réunit souvent de nombreuses parties prenantes et porte sur des montants élevés. Lorsqu’une enquête est ouverte, son champ tend donc à s’étendre à l’ensemble des flux financiers et de la structure contractuelle.

Il est important de déterminer la qualité juridique de l’auteur des faits.

□S’il s’agit d’un agent public ou d’un arbitre
- Examen d’une éventuelle infraction de corruption passive

□S’il s’agit d’une personne chargée de gérer les affaires d’autrui
- Examen d’une éventuelle infraction d’acceptation d’avantages en contrepartie d’une violation du devoir de loyauté

□S’il s’agit d’un professionnel de santé ou d’une personne travaillant dans le secteur pharmaceutique
- Examen de la réglementation prévue par la Loi coréenne sur les services médicaux et la Loi coréenne sur les affaires pharmaceutiques

Ainsi, même lorsque les biens ou avantages échangés sont identiques, les lois applicables et l’étendue de la responsabilité varient selon la qualité juridique des parties.

La question essentielle consiste à déterminer si les biens ou avantages accordés constituaient un simple cadeau ou la contrepartie du traitement d’une affaire particulière ou de l’obtention de facilités commerciales.

Les autorités d’enquête apprécient l’existence d’un lien de contrepartie en examinant globalement le montant, la date de l’octroi, les relations entre les parties avant et après la conclusion du contrat, le caractère répété des faits, leur lien avec les fonctions exercées et les pouvoirs du partenaire commercial.

Ce lien peut être établi au regard des circonstances, même en l’absence de promesse explicite dans un document.

Il est également important de déterminer dans quelle mesure l’auteur avait conscience que son comportement pouvait constituer l’octroi ou l’acceptation d’un avantage économique indu.

En matière pénale, non seulement l’intention certaine, mais aussi le dol éventuel peuvent être examinés. La seule affirmation selon laquelle « il pensait qu’il s’agissait d’une pratique habituelle » suffit donc difficilement à établir une cause d’exonération.

Ce tableau récapitule des éléments d’appréciation généraux. La détermination effective de la peine peut varier selon la structure de l’affaire, le rôle de chacun, les montants, la durée, l’ampleur du préjudice et l’attitude de l’auteur à l’égard des faits.

Dans les affaires de rétrocommissions concernant une entreprise, la responsabilité pénale individuelle, l’enquête interne menée au niveau de l’entreprise, l’audit et les échanges avec les partenaires commerciaux se déroulent souvent simultanément.

Les autorités d’enquête ouvrent fréquemment leurs investigations après avoir déjà recueilli un volume important d’éléments au moyen de perquisitions et saisies, d’alertes internes, d’analyses de comptes ou de l’obtention de données numériques. Une dénégation systématique sans clarification suffisante des faits ou des changements de déclaration peuvent donc s’avérer défavorables.

Pour soutenir qu’un versement constituait la rémunération normale d’une prestation, un prêt licite ou une dépense commerciale habituelle, il est important de classer méthodiquement les éléments objectifs tels que les contrats, les factures fiscales, les documents de règlement, les courriels, les conversations par messagerie et les livres comptables.

Les explications et les documents remis au début de l’enquête peuvent fortement influer sur son orientation ultérieure.

Dans les situations suivantes, il convient d’examiner le risque qu’une question juridique liée à des rétrocommissions se pose.

Dans de telles affaires, les mesures prises au cours d’une procédure peuvent produire des effets en chaîne sur les autres procédures. Il est donc important d’examiner dès le début la situation dans son ensemble afin de définir l’orientation à suivre.

Les affaires de rétrocommissions nécessitent d’examiner simultanément les lois applicables à chaque personne, l’importance du lien de contrepartie et du lien avec les fonctions exercées, ainsi que le risque d’actes administratifs. Comme elles se situent souvent au croisement de la Loi pénale de la République de Corée, de la Loi coréenne sur les services médicaux, de la Loi coréenne sur les affaires pharmaceutiques et de la réglementation sur le commerce équitable, une simple vérification des faits suffit difficilement pour y répondre.

Des avocats du Cabinet d’avocats Daeryun intervenant en droit des affaires, en droit pénal et en droit administratif peuvent collaborer afin d’accompagner, dès les premières étapes de l’affaire, l’analyse des faits, la gestion des enquêtes internes et des investigations menées par les autorités, ainsi que l’élaboration d’une stratégie relative au commerce équitable.

Lorsqu’une affaire de rétrocommission comporte simultanément des risques pénaux, administratifs et civils, il est important d’élaborer méthodiquement une stratégie dès le début.

Daeryun accompagne les entreprises et les particuliers dans les domaines suivants.