Coopération intercoréenne

Les projets de coopération intercoréenne ne sont pas régis par une seule loi.

Le droit interne, la législation spéciale relative aux relations intercoréennes, les sanctions internationales, la réglementation des changes et des douanes ainsi que les différents dispositifs juridiques liés aux structures d’investissement s’appliquent simultanément.

Cadre centré sur la Loi sur les échanges et la coopération intercoréens

La Loi sur les échanges et la coopération intercoréens constitue le texte essentiel pour la mise en œuvre pratique de la coopération avec la Corée du Nord.

Elle régit les entrées et sorties de biens entre les deux Corées, les déplacements de personnes, l’autorisation des projets de coopération, l’autorisation des visites ainsi que les procédures de paiement et d’encaissement.

Il convient donc, pour la plupart des projets individuels tels que le commerce, le façonnage, le tourisme, l’investissement ou la coopération culturelle avec la Corée du Nord, d’examiner en premier lieu le régime d’autorisation ou de déclaration prévu par cette loi.

Application parallèle des sanctions et des mesures visant la Corée du Nord

Le fait qu’une coopération avec la Corée du Nord soit autorisée par le droit interne ne permet pas de la mettre immédiatement en œuvre.

Si un projet lié à la Corée du Nord contrevient aux sanctions de l’ONU ou aux sanctions autonomes des États-Unis, de l’UE ou d’autres autorités, il peut entraîner le refus de règlement par les établissements financiers, l’impossibilité d’obtenir une assurance, le refus d’expédition, le blocage des transactions avec des pays tiers ou un risque de sanctions secondaires.

Les entreprises doivent donc examiner simultanément « la possibilité d’obtenir une autorisation interne » et « l’éventuelle incompatibilité avec les sanctions internationales ».

Le commerce intercoréen désigne les transactions portant sur des biens avec la Corée du Nord.

Il peut notamment comprendre l’entrée et la sortie de matières premières, de machines, de biens de consommation, de produits industriels et de biens destinés à l’aide humanitaire.

Dans ce cas, l’examen ne doit pas se limiter au contrat de vente. Il doit également porter sur l’autorisation d’entrée ou de sortie, le dédouanement, l’origine des marchandises, le transport, la structure de règlement et l’éventuelle qualification de bien stratégique.

Le façonnage repose sur une structure dans laquelle une entreprise sud-coréenne envoie des matières premières et auxiliaires en Corée du Nord, puis réintroduit les biens qui y ont été transformés.

Bien que cette structure ressemble en apparence à une opération ordinaire d’OEM ou de sous-traitance de transformation, elle soulève en pratique des questions complexes et étroitement liées concernant le paiement des frais de transformation, les autorisations d’entrée et de sortie, l’attribution des responsabilités, les défauts et les inspections, le règlement des différends ainsi que la gestion de la main-d’œuvre et des installations de production.

La structure financière doit notamment être conçue avec précision afin que le mode de paiement ne soit pas considéré comme une violation des sanctions.

Les projets menés en Corée du Nord sous la forme d’une coentreprise avec apport en capital, d’une coentreprise contractuelle ou d’un investissement détenu à 100 % présentent des risques réglementaires sans commune mesure avec ceux d’un investissement ordinaire à l’étranger.

Dès la phase de constitution du projet, il convient d’examiner globalement l’autorisation prévue par la Loi sur les échanges et la coopération intercoréens, le droit nord-coréen des investissements, la structure de constitution de la société, le fonctionnement du conseil d’administration, les questions fiscales et comptables, le transfert des bénéfices et la récupération de l’investissement.

La possibilité de transférer les bénéfices vers la République de Corée ou un pays tiers après l’investissement et, même si ce transfert est juridiquement possible, la disposition effective des établissements financiers à l’accepter constituent des questions essentielles.

Le tourisme, les spectacles, les manifestations culturelles, les échanges universitaires, sportifs, religieux ou civils constituent également des formes de coopération intercoréenne.

Ces projets peuvent sembler soumis à une réglementation moins stricte que la coopération économique. En pratique, ils nécessitent néanmoins de nombreux examens juridiques portant notamment sur l’autorisation de visite, la sortie de biens, les invitations, le versement de fonds de parrainage, l’existence éventuelle d’une contrepartie et la gestion des contenus promotionnels.

Les projets culturels et touristiques étant directement affectés par l’évolution du contexte politique et diplomatique, les contrats doivent prévoir avec précision des clauses relatives à l’interruption, à l’annulation, à la force majeure et à la modification des sanctions.

Les chemins de fer, les routes, les ports, l’électricité, les télécommunications, la création de zones économiques spéciales et le développement de complexes industriels constituent des exemples représentatifs de grands projets de coopération économique intercoréenne.

Ces projets peuvent soulever des questions relatives aux partenariats public-privé, au financement de projet, aux organismes de gestion conjointe, aux sociétés ad hoc, aux terrains et droits d’utilisation, aux droits d’exploitation, à la coopération avec des organisations internationales et à la participation d’investisseurs étrangers.

Les projets d’infrastructure étant généralement menés à long terme, il convient également de définir à l’avance la structure des responsabilités applicable en cas d’interruption du projet à la suite d’une évolution des relations intercoréennes ou d’un renforcement des sanctions.

Les sanctions visant la Corée du Nord ne se limitent pas à celles du Conseil de sécurité de l’ONU.

En pratique, les entreprises sont davantage exposées aux sanctions de l’OFAC des États-Unis, aux sanctions de l’UE, aux sanctions autonomes du Japon et de l’Australie ainsi qu’aux politiques internes de sanctions des banques internationales.

L’examen des risques liés à l’OFAC revêt une importance particulière pour les règlements en dollars américains, les opérations transitant par des établissements financiers américains, les produits utilisant des technologies américaines et les transactions impliquant une personne américaine ou une personne morale de droit américain.

Dans un projet de coopération intercoréenne, la vérification préalable ne doit pas uniquement déterminer si la contrepartie est directement une institution nord-coréenne. Elle doit également porter sur les sociétés écrans liées, les personnes morales intermédiaires, les partenaires établis dans des pays tiers, les entreprises logistiques, les établissements financiers et les bénéficiaires effectifs finaux.

Le contrat doit en outre comporter les clauses suivantes.

• Clause de respect des sanctions
• Clause de résiliation ou de suspension du contrat en cas de modification des sanctions
• Clause de suspension des paiements
• Structure d’exécution alternative
• Clause de répartition des responsabilités en l’absence d’autorisation gouvernementale

La coopération intercoréenne se distingue nettement des transactions internationales ordinaires en ce que la conception d’une structure conforme aux sanctions doit précéder la mise en œuvre du projet.

Une entreprise qui envisage une coopération intercoréenne doit impérativement vérifier les éléments pratiques suivants.

L’erreur pratique la plus fréquente des entreprises dans le cadre d’une coopération intercoréenne consiste à se concentrer sur la possibilité d’obtenir l’autorisation du projet et à reléguer au second plan les modalités effectives de règlement, d’assurance, de logistique, de transfert de fonds et de cessation.

Toutefois, la viabilité du projet et la possibilité de récupérer les fonds sont encore plus importantes que son lancement. Il convient donc de concevoir simultanément, dès la phase initiale, les dispositions contractuelles et la réponse réglementaire.

La coopération intercoréenne constitue un domaine complexe qui ne se limite pas à l’interprétation de la législation relative aux relations intercoréennes, mais combine le commerce international, les structures d’investissement, le contrôle des exportations, les sanctions économiques, les opérations de change, les assurances et la réglementation publique.

La question essentielle consiste à déterminer s’il est possible de concevoir une structure de transaction effectivement réalisable malgré les sanctions et réglementations internes et internationales.

Par l’intermédiaire de son groupe de travail consacré à la coopération intercoréenne et aux sanctions, réunissant des professionnels du commerce international, du droit des affaires, de la finance, de la fiscalité, de la réglementation administrative ainsi que du droit pénal et de la conformité, le Cabinet d'avocats Daeryun fournit des services juridiques couvrant l’ensemble des projets de coopération intercoréenne.

La coopération intercoréenne étant directement affectée par l’évolution de la situation politique, il convient d’envisager non seulement la mise en œuvre du projet, mais aussi son interruption, le retrait, le règlement des pertes, la récupération des équipements, les demandes d’indemnisation auprès des assureurs et les différends liés à sa cessation.

Daeryun propose également, lors de la phase de cessation du projet, des scénarios de réponse juridique visant à limiter les pertes de l’entreprise.

Contrairement aux investissements ou au commerce ordinaires à l’étranger, la coopération intercoréenne est une activité complexe de commerce international dans laquelle interagissent les évolutions des politiques publiques, les sanctions internationales, les autorisations gouvernementales, la réglementation financière et les risques liés à la récupération des investissements.

Il est donc important de concevoir conjointement, dès la phase de planification du projet, sa conformité réglementaire, les risques liés aux sanctions, sa structure contractuelle et les possibilités de récupération des fonds.

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