Actionnaires minoritaires | L'arrêt de la Cour suprême selon lequel le directeur représentant et les administrateurs ne peuvent échapper au devoir de surveillance en invoquant « l'ignorance »

La juridiction du fond a statué de la manière suivante sur la présente affaire.

S'agissant du directeur représentant (défendeur n° 2), elle a jugé que la constitution de fonds occultes et les virements de fonds politiques au sein du département CR n'avaient jamais été rapportés au directeur représentant ni au conseil d'administration, et qu'il n'était pas suffisamment établi que le directeur représentant ait eu des motifs particuliers de soupçonner une illégalité, de sorte qu'il était difficile de retenir sa responsabilité pour violation du devoir de surveillance.

Par ailleurs, s'agissant de l'administrateur (défendeur n° 13), tout en reconnaissant en partie des virements directs ainsi qu'une violation du devoir de surveillance pendant une certaine période ultérieure, elle a limité l'étendue de la responsabilité en dommages-intérêts en considérant que le préjudice avait été compensé par des restitutions ou des remboursements, ou en niant tout lien de causalité avec les sanctions pécuniaires américaines.

Après avoir confirmé le principe selon lequel un administrateur qui, par dol ou par négligence, enfreint la loi ou les statuts ou manque à ses obligations engage sa responsabilité solidaire envers la société, et selon lequel le directeur représentant est tenu à un devoir de surveillance à l'échelle de l'entreprise, la Cour suprême a jugé que le devoir de surveillance n'est pas levé, même au sein d'une organisation de grande taille et fondée sur la division du travail.

Elle a ensuite résumé que l'essentiel résidait dans la mise en place et le fonctionnement d'un système raisonnable d'information et de reporting ainsi que d'un système de contrôle interne.

En particulier, dans la présente affaire, elle a estimé que, au vu de l'ensemble des circonstances suivantes, il était fort probable que le défendeur n° 2 (directeur représentant) et le défendeur n° 13 (administrateur) aient manqué, durant leur mandat, à leur devoir de surveillance en lien avec la constitution de fonds occultes et les virements de fonds politiques.

• L'ampleur des fonds occultes constitués, de l'ordre d'environ 1,1 milliard de wons, était importante, la période concernée était longue et les virements de fonds politiques se sont produits de façon répétée et nombreuse.
• Par nature, les fonds occultes présentent un fort risque d'être utilisés à des fins illégales et, de fait, des montants considérables ont été virés à titre de fonds politiques, donnant lieu à de nombreuses condamnations pénales définitives.
• Il existe des indices selon lesquels des dirigeants autres que ceux du département CR ont également été impliqués, sous leur nom, dans les virements, et pourtant aucun mécanisme interne de blocage ou de contrôle n'a fonctionné.
• Des dispositifs abstraits tels que le système de gestion de la comptabilité interne ou les lignes directrices de gouvernance éthique ne sauraient, à eux seuls, constituer un contrôle interne effectif permettant de prévenir et de détecter la constitution de fonds occultes et les virements de fonds politiques.

En définitive, la Cour suprême a jugé qu'il était difficile de limiter aussi étroitement que la juridiction du fond la période de violation du devoir de surveillance du directeur représentant et des administrateurs, et qu'il convenait d'examiner plus avant si un système de contrôle interne avait réellement été mis en place et mis en œuvre.

La Cour suprême s'est prononcée comme suit sur les critères d'appréciation du devoir de surveillance.

• Division du travail et spécialisation ne valent pas dispense du devoir de surveillance

Même dans une société de grande taille, le devoir de surveillance étant une obligation fondamentale, la responsabilité ne disparaît pas.

• L'essentiel réside dans l'« effectivité » du système de contrôle interne

La seule existence de dispositifs sur le papier ne suffit pas ; ce qui importe est de savoir si le système a fonctionné de manière à permettre la détection, le signalement et la correction des signes de violation.

• Les domaines à haut risque exigent une surveillance plus stricte

Si un laisser-aller a existé dans des domaines présentant un risque juridique élevé, tels que les fonds occultes ou les relations institutionnelles et les fonds politiques, l'appréciation de la responsabilité peut s'en trouver renforcée.

S'agissant de l'appréciation de l'étendue des dommages-intérêts à l'égard du défendeur n° 13, la Cour suprême a estimé qu'il était difficile d'admettre que la juridiction du fond ait limité le préjudice aux seuls montants virés à titre de fonds politiques et ait aisément nié tout lien de causalité s'agissant également des sanctions pécuniaires américaines.

L'essentiel est le suivant.

• Le préjudice ne se limite pas aux seuls « montants virés à titre de fonds politiques »

Parmi les fonds occultes, les sommes virées à titre de fonds politiques ne représentent qu'une partie.

Les montants restants peuvent également être considérés comme un préjudice s'ils correspondent à des fonds de la société sortis et utilisés de manière anormale (les restitutions et compensations pouvant être déduites).

• Le lien de causalité n'est pas non plus exclu s'agissant des sanctions pécuniaires américaines (confiscations de la valeur équivalente et sanctions pécuniaires administratives)

Si les faits de constitution de fonds occultes figurent parmi les causes de la sanction, il est en principe difficile de nier le lien de causalité entre le manquement des dirigeants ayant rendu possible la constitution des fonds occultes et le préjudice tenant au paiement de la sanction.

Toutefois, comme d'autres causes entrent souvent en concours, la détermination du montant du préjudice peut s'avérer difficile, de sorte que ce point doit faire l'objet d'un examen complémentaire.

En d'autres termes, plutôt que d'affirmer catégoriquement qu'« il n'existe pas de lien de causalité », la Cour suprême a indiqué qu'il convenait d'examiner jusqu'à quelle étendue le préjudice présente un lien de causalité et d'en déterminer les limites.

Dans les affaires où des actionnaires minoritaires mettent en cause la responsabilité des dirigeants par la voie de l'action sociale des actionnaires, il ne suffit pas de se contenter d'énumérer les actes illégaux : il convient de construire, conformément à la théorie juridique, (1) la structure de la défaillance du contrôle interne, (2) le moment et l'étendue de la violation du devoir de surveillance, et (3) la détermination du préjudice et du lien de causalité.

Fort de son expérience des litiges relatifs à la gouvernance d'entreprise et au droit commercial, le Cabinet d'avocats Daeryun reconstruit au cas par cas la structure de la violation du devoir de surveillance du conseil d'administration, du directeur représentant et des administrateurs en charge des activités.

En outre, il conçoit l'orientation de la collecte et de l'organisation des preuves autour de l'existence ou non de l'effectivité du système de contrôle interne, et mène parallèlement une stratégie visant à présenter l'étendue du préjudice et le lien de causalité sous une forme démontrable, en incluant les rapports entre fonds occultes, sanctions pécuniaires, restitutions et remboursements.

L'exercice des droits des actionnaires minoritaires dépend du degré de précision avec lequel sont démontrées la structure de la responsabilité et celle du préjudice.

Si un litige de ce type est prévisible ou qu'une procédure est déjà en cours, il est recommandé d'établir, dès les premières étapes, un diagnostic juridique et une stratégie de réponse.