eDiscovery

Электронное раскрытие доказательств (eDiscovery) представляет собой распространение традиционной процедуры Discovery, ориентированной на бумажные документы, на электронные документы.

Предметом этой процедуры является широкий круг электронной информации (ESI, Electronically Stored Information), включая электронную почту, сообщения в мессенджерах, файлы Word, Excel и PPT, базы данных, журналы серверов, аудио- и видеофайлы, социальные сети и данные веб-сайтов.

Электронные документы легко изменить, удалить или скрыть, поэтому метаданные, включая временные метки, журналы доступа и историю изменений, выступают ключевыми доказательствами. Проверка не ограничивается представлением документов и охватывает весь процесс создания, хранения и изменения данных.

Одним из дел, оказавших определяющее влияние на становление eDiscovery, стало рассмотренное в США в 2002 году дело Zubulake v. UBS Warburg LLC.

Истец подала иск, заявив о незаконном увольнении вследствие дискриминации по признаку пола, и запросила у ответчика соответствующие электронные письма в качестве доказательств.

Суд однозначно признал доказательственное значение электронных документов, несмотря на то что процедура eDiscovery на тот момент еще не была официально введена.

Однако компания-ответчик ненадлежащим образом исполнила обязанность по сохранению доказательств: несмотря на предвидимость судебного разбирательства, она удаляла электронные письма, которые могли стать неблагоприятными доказательствами, либо не восстанавливала их из резервных копий.

В результате суд применил санкции за уничтожение доказательств и допустил выводы, неблагоприятные для ответчика; это также существенно повлияло на окончательное решение о возмещении ущерба.

Дело наглядно показало, что несвоевременное сохранение электронных доказательств может повлечь для компании значительную ответственность за причиненный ущерб и неблагоприятные процессуальные последствия.

К основным технологиям, внедренным для эффективной проверки больших массивов электронных доказательств, относится Technology Assisted Review (TAR), то есть прогнозное кодирование (Predictive Coding).

Юристы и другие специалисты отбирают часть документов и формируют обучающую выборку, классифицируя их по категориям «относится/не относится к делу», «защищен/не защищен привилегией» и другим критериям. Искусственный интеллект обучается на этих данных, автоматически анализирует оставшийся значительный объем материалов и в приоритетном порядке отбирает документы с высокой степенью релевантности.

Такая система позволяет алгоритму обучаться на критериях правовой оценки, применяемых специалистами.

В результате среди большого массива данных можно оперативно выявлять документы, непосредственно связанные с ключевыми вопросами спора, существенно сокращая время и расходы на проверку при сохранении точности.

После сбора данных необходимо выполнить их обработку, включая удаление дубликатов (Deduplication), объединение цепочек электронных писем (Email Threading), преобразование форматов и очистку метаданных.

Метаданные, в частности сведения об авторе, времени внесения изменений, истории доступа и пути хранения, служат ключевой информацией, позволяющей восстановить ход событий по делу.

Различия между временем создания файла и моментом его фактического представления, сведения о доступе конкретного пользователя и следы использования внешних накопителей могут служить существенными признаками для оценки намеренности действий и наличия умысла.

Поэтому необходим комплексный подход, сочетающий технические аналитические возможности и правовую интерпретацию.

Еще одним ключевым элементом процедуры eDiscovery является управление документами, защищенными привилегией (Privilege).

Материалы, защищенные адвокатской привилегией конфиденциальности общения с доверителем, а также материалы, подготовленные в связи с судебным разбирательством (Work Product), должны исключаться из числа представляемых документов. Их ненадлежащий отбор может привести к раскрытию всей стратегии защиты.

Поэтому при проверке документов наряду с оценкой их релевантности необходимо определять наличие привилегии, а в отношении защищенных ею материалов составлять журнал привилегированных документов (Privilege Log) и представлять его суду.

Также существенное значение имеет разработка стратегии представления материалов в формате, требуемом судом (TIFF, PDF, Native и др.).

С момента, когда судебное разбирательство или проверка регулирующего органа становятся обоснованно предвидимыми, компания обязана сохранять относящиеся к ним материалы.

Это называется Legal Hold. Если соответствующий момент упущен либо уведомление направлено лишь формально без фактического контроля за сохранением данных, суд может квалифицировать это как уничтожение доказательств (spoliation) и применить неблагоприятные выводы, денежные санкции или увеличение размера возмещения.

У международных компаний системы управления данными зарубежной головной организации и местного подразделения часто разделены. Если четко не определить объем сохраняемых данных и ответственных лиц, могут возникнуть непредвиденные неблагоприятные процессуальные последствия.

Данные, собираемые и передаваемые в ходе eDiscovery, в большинстве случаев содержат персональные данные.

При этом могут возникнуть вопросы, связанные с ограничениями на трансграничную передачу, принципом минимизации сбора данных и обязанностью уведомлять субъектов данных согласно GDPR, PIPA и законодательству разных стран о защите персональных данных.

Даже при наличии судебного приказа о представлении материалов требования законодательства о персональных данных не отменяются автоматически, поэтому требуется предварительный правовой анализ.

Расходы на eDiscovery могут быть значительными в зависимости от объема и охвата данных.

При несвоевременном реагировании или отсутствии стратегии в сбор и проверку может попасть широкий круг ненужных данных, что приводит к стремительному росту расходов.

Поэтому на начальном этапе необходимо стратегически ограничить объем данных с учетом ключевых вопросов дела посредством предварительной оценки дела (Early Case Assessment).

Реагирование после возникновения спора имеет существенное значение, однако уровень рисков во многом определяется системой управления информацией, созданной еще до его возникновения.

Разработка политики хранения документов, составление карты данных (Data Map), установление правил использования средств совместной работы и мессенджеров, а также согласование политики резервного копирования являются ключевыми факторами, определяющими эффективность будущего реагирования в рамках eDiscovery.

Как только судебное разбирательство или проверка становятся предвидимыми, необходимо определить соответствующих работников и информационные системы и направить уведомление Legal Hold.

Одновременно следует определить объем данных и во взаимодействии с внутренним ИТ-подразделением и внешними специалистами принять меры по их сохранению.

Надлежащее первоначальное реагирование непосредственно влияет на последующую оценку судом добросовестности компании.

Необходимо комплексно управлять всем процессом: от криминалистического сбора данных с обеспечением их целостности, обработки, проверки на основе TAR и анализа привилегий до определения формата представления материалов.

Разрозненное выполнение отдельных этапов может нарушить стратегическую последовательность и неблагоприятно повлиять на результат судебного разбирательства.

Дэрюн располагает отделом цифровой криминалистики & eDiscovery в составе группы искусственного интеллекта и анализа данных.

Отдел комплексно выполняет весь комплекс работ по сбору, сохранению, анализу и представлению электронных доказательств, необходимых для международных судебных разбирательств, проверок зарубежных регулирующих органов и масштабных внутренних расследований.

Данные с различных носителей и систем, включая персональные компьютеры, серверы, облачные хранилища и мобильные устройства, собираются криминалистическими методами с обеспечением целостности. После удаления дубликатов, очистки метаданных и проверки документов на основе TAR системно определяется их релевантность и наличие привилегий, а материалы подготавливаются к представлению в требуемом судом формате.

Комплексный подход также охватывает разработку системы исполнения обязанности по сохранению доказательств и проверку корпоративного управления данными, помогая компаниям перевести риски, связанные с электронными доказательствами, в контролируемую область.

Совместно с юристами по корпоративному праву компании могут заблаговременно провести проверку и разработать системную стратегию реагирования с учетом международных судебных разбирательств и глобальной регуляторной среды.