CONTENTS
- 1. 非法劳务派遣诉讼案件内容
- - 原审的判断
- 2. 韩国大法院对非法劳务派遣诉讼的判断
- - 劳务派遣关系是否成立
- - 直接雇佣时是否适用相应劳动条件（本案规程等）
- - 损害赔偿金额计算相关撤销理由
- 3. 非法劳务派遣诉讼判决的意义
- - 大倫的策略
1. 非法劳务派遣诉讼案件内容
提起非法劳务派遣诉讼的原告，是受雇于与韩国道路公社签订劳务合同并承接高速公路安全巡查等业务的外包企业，实际上在韩国道路公社的工作场所从事安全巡查工作的劳动者。
原告以韩国道路公社依据2007年施行的旧《派遣法》或2012年修订的《派遣法》（以下统称“《派遣法》”）第6条之2第1款负有直接雇佣原告的义务为前提，请求韩国道路公社作出雇佣的意思表示。
同时，原告以韩国道路公社未履行直接雇佣义务为由，请求赔偿按照韩国道路公社就业规则等计算的工资、津贴、福利待遇及退休金等金额，扣除外包企业已支付金额后的差额损失。
具体请求项目包括：①基本工资、奖金、危险津贴、工作津贴及各类津贴等“基准工资”；②敬老孝亲费、家庭津贴、福利积分及生育奖励金等“福利费”；③加班、夜间及休息日工作津贴和未休年假津贴（原告21除外）等“法定津贴”；④退休金（部分原告除外）。
原审的判断
原审认为，原告受到韩国道路公社相当程度的指挥、命令等，属于《派遣法》规定的劳务派遣关系，因此韩国道路公社负有直接雇佣原告的义务。
但对于韩国道路公社已于2019. 1. 1.直接雇佣的原告，原审驳回了其要求作出雇佣意思表示的请求，对其余原告的该项请求则予以支持。
此外，在计算损害赔偿金额时，原审认为，在外包完成前（截至2013年4月），韩国道路公社所属的现场岗位安全巡查员与原告从事同类、类似工作，因而适用其劳动条件；外包完成后，仍以《现场岗位（实务岗位）员工管理规程》（本案规程）及相关就业规则为依据，确定原告若被直接雇佣本应适用的劳动条件，并据此计算损害赔偿金额。
2. 韩国大法院对非法劳务派遣诉讼的判断
韩国大法院主要就以下问题分别作出判断：（1）劳务派遣关系是否成立及直接雇佣义务；（2）直接雇佣时适用的劳动条件；（3）未履行直接雇佣义务时计算损害赔偿金额的具体争议。
劳务派遣关系是否成立
韩国大法院维持了原审关于原告受到被告（韩国道路公社）相当程度的指挥、命令等，属于《派遣法》规定的劳务派遣关系的判断。
也就是说，作为非法劳务派遣诉讼出发点的劳务派遣关系成立本身，获得了韩国大法院的认可。
直接雇佣时是否适用相应劳动条件（本案规程等）
韩国大法院根据《派遣法》第6条之2第3款的制度体系确认，原则上，存在从事同类、类似工作的劳动者时，应适用该劳动者所适用的就业规则等劳动条件；不存在从事同类、类似工作的劳动者时，应在不低于原有劳动条件的范围内自主确定劳动条件。
韩国大法院还指出，在用工企业否认派遣关系等导致难以自主确定劳动条件时，法院可根据个案综合考虑工作内容及价值、用工企业的劳动条件体系、立法目的和公平理念等因素，适用本应合理确定的劳动条件。在此基础上，韩国大法院认可了原审以本案规程等为依据计算损害赔偿金额的结论。
损害赔偿金额计算相关撤销理由
韩国大法院基于以下理由，撤销并发回重审了原审对金钱请求（损害赔偿）部分所作的部分判断。
①对就业中断原告的责任限制（80%）不当
因此，该部分判断应予撤销。
②相当于退休金的损害赔偿：难以仅以“劳动关系尚未终止”为由驳回
若确属如此，从直接雇佣义务产生之日起至2018. 12. 31.的期间可能不计入今后计算退休金时的连续工作年限，因此该期间相当于退休金的金额可能被确定为损失。原审未经进一步审理即驳回该项请求，属于违法。
③第6类原告的加班、夜间及休息日工作津贴：对部分期间是否“提供劳动”审理不足
④未休年假津贴：对年休假使用促进制度的实施情况审理不足
但韩国大法院认为，如果被告的工作场所实际实施了韩国《劳动基准法》第61条规定的年休假使用促进制度，则应审理原告在被直接雇佣的情况下是否显然会被要求使用年假，以及即便如此是否显然仍会自愿不使用年假等事项，而原审未对此进行充分审理。
⑤法定津贴的扣除（损益相抵）：即使“仅请求部分项目”，原则上仍应扣除外包企业的已支付部分
但韩国大法院认为，原告因未履行直接雇佣义务而获得的利益，是从派遣企业主处领取的工资等全部金额，不能仅因原告只请求部分项目而限制扣除范围。
不过，韩国大法院同时指出，发回重审后，应以同一期间的“全部损失”为基准进行损益扣除，并对扣除后的余额超过请求金额时的处理方式作出公平判断。
3. 非法劳务派遣诉讼判决的意义
本案判决的意义在于，在非法劳务派遣诉讼中，不仅涉及派遣关系本身是否成立，还从多个层面梳理了因未履行直接雇佣义务而提出金钱请求时作为核心问题的损害赔偿计算精细标准。
首先，明确了在认定非法劳务派遣的情况下，计算损害赔偿时的损益相抵（扣除），原则上应以“从派遣企业主处领取的工资等全部金额”为基准，而与请求项目的选择无关。
其次，强调不能仅根据未休年假津贴的应计日数确定损失，而应细致审理用工场所实际实施年休假使用促进制度这一事实情况。
再者，对于转为正式员工究竟属于“履行直接雇佣义务”还是“新录用”相互交织的案件，判决提出了如下标准：相当于退休金的损害请求，难以仅以“劳动关系尚未终止”这一形式逻辑予以驳回，而应实质审理是否存在放弃权利及重新设定劳动关系的情形。
最后，明确了当针对就业中断原告的责任限制与用工企业违法补充人员的安排相关联时，不应轻易予以认可。
大倫的策略
本案判决表明，在非法劳务派遣诉讼实务中，即使已经认定非法劳务派遣，案件胜负仍可能取决于之后的金额计算与举证。
大倫通过以下方式为相关案件提供协助。
▶ 精细分析事实关系
▶ 梳理劳动条件体系及“同类、类似工作”的比较结构
▶ 提前确保计算损害赔偿（差额）所需的“举证资料”
▶ 应对未休年假津贴及年休假使用促进制度相关风险
反之，如存在促进措施流于形式或缺乏实际效果等情况，则以此为重点设计损失认定方案。
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