违反《麻醉药品类管理法》 | 韩国大法院认定由参与能力不足的搜查参与人参与收集证据违法

本案涉及违反《麻醉药品类管理法》，争议焦点是调查机关在扣押∙搜查过程中搜查参与人的参与能力。

调查机关因涉嫌违反《麻醉药品类管理法》，取得了针对犯罪嫌疑人的逮捕令状，以及针对案外人居住公寓的扣押∙搜查∙勘验令状。

调查机关与因其他犯罪嫌疑被现行逮捕的案外人一同前往本案公寓实施扣押∙搜查，当时只有该案外人在现场参与。

调查机关通过在案外人参与下实施的扣押∙搜查，发现了约0.62g大麻、滴管、漏斗等涉毒证物。

一审法院依据扣押∙搜查取得的证据作出了有罪判决。

韩国《刑事诉讼法》第123条第2款、第3款及第219条规定，参与执行扣押∙搜查令状的人，至少应具备能够理解扣押∙搜查程序意义的能力（以下简称参与能力）。

此外，《关于禁止歧视残疾人及权利救济等的法律》规定，司法机关应确认案件关系人是否存在导致其难以沟通或表达意思的残疾，并告知该残疾人可在刑事司法程序中获得协助以及具体的协助内容。

即使在对住宅等实施扣押∙搜查时，犯罪嫌疑人同时也是该住宅等的居住人，上述法理也同样适用。

在犯罪嫌疑人的住宅等处执行扣押∙搜查令状时，如果犯罪嫌疑人不具备参与能力，仅由该犯罪嫌疑人参与并不足够，调查机关应依照韩国《刑事诉讼法》第123条第3款，让具备参与能力的邻居等一同参与。

此时，如果只有不具备参与能力的犯罪嫌疑人参与，该扣押∙搜查原则上会被视为违反韩国《刑事诉讼法》第123条第2款、第3款，属于违法。

∙ 韩国《刑事诉讼法》第123条

第2款：执行扣押∙搜查令状时，应让居住人、看管人或与之相当的人参与

第3款：无法让上述人员参与时，应让邻居或地方公共团体的工作人员参与

在本案扣押∙搜查之前，调查违反《麻醉药品类管理法》案件的机关已经取得了有关案外人的诊疗结果及检查结果记录，该案外人此前因其他犯罪嫌疑被捕。

这意味着调查机关也已充分认识到该案外人不具备参与能力或参与能力不足。

尽管如此，调查机关在实施本案扣押∙搜查时，只让参与能力不足的案外人参与，也未依照韩国《刑事诉讼法》采取让其他人员参与等措施。

韩国大法院指出，本案扣押∙搜查取得的证据属于调查机关违法收集的证据，很有可能难以认定其证据能力。

原审依据本案违法扣押∙搜查所收集的证据，包括本案大麻在内，维持了有罪判决。韩国大法院认定，该判断“误解了有关参与人参与能力的法理，且未尽必要审理，存在影响判决的违法情形”。

据此，韩国大法院决定，应撤销争议公诉事实部分。

上述案例是韩国大法院作出的判决，认定调查机关在扣押∙搜查程序中只让参与能力低于韩国《刑事诉讼法》所要求标准的搜查参与人参与，且未采取其他措施，因此该扣押∙搜查违法。

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