CONTENTS
- 1. 建设产业基本法，分包参与限制成为争议的案件
- - 建设产业基本法处分是否违法，原告与被告的主张
- 2. 建设产业基本法，处分是否违法的法院判断
- - 本案处分是否属于行政处分？
- - 本案行政处分是否合法？
- 3. 建设产业基本法，大倫的策略是什么？
1. 建设产业基本法，分包参与限制成为争议的案件
本案争议在于建设产业基本法处分是否违法。
该案始于原告被国土交通部长官限制参与公共建设的分包。
B股份有限公司将低温仓库新建工程（以下称本案工程）发包给D公司，原告A公司从D公司分包承揽了钢结构工程部分。
2020年5月22日，本案工程现场发生一名劳动者死亡的事故。
雇佣劳动部将其归类为死亡灾害，认定属于重大灾害。
据此，国土交通部长官（以下称被告）于2023年11月24日，以原告属于"产业安全保健法上发生重大灾害的事业场所，且当年度产业灾害率在按规模划分的同业种平均值以上"为由，作出了为期1个月（2023.12.1~2023.12.31）限制参与公共建设工程分包的处分。
建设产业基本法处分是否违法，原告与被告的主张
下面来看原告与被告就建设产业基本法处分是否违法提出的主张。
■原告的主张
原告主张，限制参与分包的处分并非基于事实与法令，属于违法处分。
▶产业灾害率为0%
2020年原告的产业灾害率为0%，因此不符合法律规定的"高于同行业平均"这一要件
▶处分事由不存在
在不具备法律要件的情况下仍作出处分，属于处分事由不存在的违法行政处分
▶对公布资料的不信任
被告未对雇佣劳动部的公布资料进行额外的实质性资料调查，也未经过听取当事人意见的程序，即单方面作出了处分
■被告的主张
被告主张，本案处分不能成为抗告诉讼的对象。
▶单纯通知的主张
本案措施只是通知其符合限制参与分包标准这一事实，并非产生法律效力的行政处分，因此不能成为诉讼对象
2. 建设产业基本法，处分是否违法的法院判断
建设产业基本法处分是否违法的法院判断如下。
本案处分是否属于行政处分？
法院认定，本案措施并非单纯的通知，而是对原告的法律权利（参与公共工程分包的机会）产生直接影响、发生法律效果的行为。
法院认定，由于本案处分，原告实际上被剥夺了参与分包的资格，因此这作为行政处分，属于抗告诉讼的对象。
行政处分是指行政机关实施的公法上行为，即对国民的权利、义务或法律上地位产生直接影响的行为。是否属于行政处分，应以实质效果而非形式为标准进行判断。
本案行政处分是否合法？
根据建设产业基本法第29条之3第1款第4项（乙）目，要作出限制参与分包的处分，必须同时满足以下三项要件。
-该年度的产业灾害率高于同行业平均水平
-属于产业灾害统计公布对象的营业场所
法院认定，仅凭被告提交的证据与资料，无法证明上述要件中第2项要件即"产业灾害率高于平均"这一点。
▶雇佣劳动部的回复内容
雇佣劳动部对该公布资料附加了"资料的可信度与准确性存在局限"的注释，实际上还存在灾害率超过100%的案例。
尽管如此，法院认为，被告在未进行额外资料调查或事实确认的情况下，未向原告保障提出意见等机会，便决定了本案处分。
▶统计计算方式问题
本案公告中记载的数值，仅采用原告施工的施工现场中发生本案事故的施工现场的劳动者人数和受灾人数进行计算。
但即使查阅建设产业基本法等相关规定，也难以断定必须仅将发生重大灾害的施工现场视为营业场所来计算灾害率。
▶相互矛盾的官方统计
被告在本案诉讼进行过程中，向雇佣劳动部长请求提供关于"2020年原告以总承包或分包方式参与的营业场所中发生受灾者的营业场所的年平均产业灾害率"的资料。
对此，雇佣劳动部长回复称"原告2020年的灾害率为0.00%"。
法院认定，在如此存在相互矛盾资料的情况下，难以仅凭本案公告内容认定该处分事由已得到证明。
▶与刑事处罚无关联
原告因事故受到简易处罚令的罚金刑，但这仅是对其作为共同承包人责任的处罚，与本次限制参与分包并无直接法律关联。
最终，法院认为处分事由并不存在，且在作出处分前也欠缺听取意见等程序保障，因此认定本案处分违法。
3. 建设产业基本法，大倫的策略是什么？
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