CONTENIDO
- 1. Asesoramiento sobre regulación financiera | Descripción general del caso de manipulación de cotizaciones mediante CFD
- - Criterio del tribunal de instancia anterior
- 2. Asesoramiento sobre regulación financiera | Criterio del Tribunal Supremo
- - Las órdenes de CFD también pueden constituir una conducta de manipulación de cotizaciones
- - La responsabilidad puede reconocerse aunque no se negocien directamente las acciones
- - Criterios para determinar la existencia de una conducta de manipulación de cotizaciones
- 3. Asesoramiento sobre regulación financiera | Elementos considerados por el Tribunal Supremo y relevancia de la sentencia
- - Principales elementos de valoración
- - Relevancia de la sentencia
- 4. Asesoramiento sobre regulación financiera | Riesgos jurídicos que deben examinar las empresas
- - Sanciones de la Comisión de Servicios Financieros y responsabilidad penal
- - Principales aspectos que deben examinarse
- 5. Asesoramiento sobre regulación financiera | Asistencia de un abogado de empresa
- - Asistencia de un abogado de empresa
1. Asesoramiento sobre regulación financiera | Descripción general del caso de manipulación de cotizaciones mediante CFD
Este caso de asesoramiento sobre regulación financiera se refiere a la acusación formulada contra varios acusados por dirigir una organización dedicada a la gestión discrecional de inversiones sin registro y utilizar cuentas de CFD para elevar artificialmente la cotización de determinados valores o impedir que descendiera.
La fiscalía sostuvo que los acusados habían utilizado numerosas cuentas de CFD para realizar repetidamente operaciones concertadas, compras a precios elevados, operaciones destinadas a absorber la oferta disponible y órdenes de compra ficticias respecto de 8 valores, obteniendo con ello beneficios ilícitos.
Un CFD es un derivado extrabursátil mediante el cual se liquida únicamente la diferencia derivada de las variaciones del precio del activo subyacente, sin poseer las acciones reales.
Cuando un inversor emite una orden de CFD, la sociedad de valores gestiona el riesgo comprando o vendiendo el valor correspondiente en el mercado real o celebrando un contrato back-to-back para compensar el riesgo de variación del precio.
La fiscalía consideró que los acusados habían utilizado precisamente esta estructura para manipular las cotizaciones en el mercado bursátil real.
Criterio del tribunal de instancia anterior
El tribunal de instancia anterior prestó especial atención al hecho de que los CFD eran «derivados extrabursátiles» conforme a la Ley de Mercados de Capitales.
El artículo 176 de la anterior «Ley de Mercados de Capitales y Servicios de Inversión Financiera» establecía que las conductas de manipulación de cotizaciones debían tener por objeto «valores cotizados o derivados negociados en mercados organizados», y el tribunal entendió que los CFD no estaban incluidos.
Asimismo, el tribunal de instancia anterior consideró difícil equiparar una orden de CFD con una operación sobre valores cotizados, dado que las órdenes de CFD no siempre dan lugar a operaciones en el mercado bursátil real y que las sociedades de valores pueden compensar el riesgo de distintas maneras.
Por consiguiente, rechazó que las operaciones realizadas mediante cuentas de CFD constituyeran un delito de manipulación de cotizaciones.
2. Asesoramiento sobre regulación financiera | Criterio del Tribunal Supremo
Desde la perspectiva del asesoramiento sobre regulación financiera, esta sentencia confirma que, aunque una orden se efectúe mediante CFD, que son derivados extrabursátiles, puede constituir una conducta de manipulación de cotizaciones conforme a la Ley de Mercados de Capitales si da lugar a operaciones destinadas a manipular la cotización de acciones efectivamente negociadas en bolsa.
El Tribunal Supremo revocó la absolución dictada por el tribunal de instancia anterior respecto de las operaciones con CFD y devolvió el asunto al Tribunal Superior de Seúl.
Las órdenes de CFD también pueden constituir una conducta de manipulación de cotizaciones
Al examinar el tenor del artículo 176 de la anterior Ley de Mercados de Capitales, el Tribunal Supremo señaló que, aunque los objetos de la manipulación de cotizaciones son claramente los valores cotizados o los derivados negociados en mercados organizados, no cabe interpretar que únicamente puedan sancionarse las órdenes emitidas directamente sobre valores cotizados.
Es decir, una operación no queda necesariamente excluida de las conductas de manipulación de cotizaciones por el mero hecho de revestir la forma de un derivado extrabursátil.
La responsabilidad puede reconocerse aunque no se negocien directamente las acciones
También puede constituir un delito de infracción de la Ley de Mercados de Capitales por manipulación de cotizaciones el supuesto en que una orden sobre derivados extrabursátiles, respecto de la cual se prevea en una proporción considerable la compraventa, entre otras operaciones, de valores cotizados o derivados negociados en mercados organizados, pase efectivamente por una sociedad de valores y dé lugar de inmediato a una orden destinada a manipular la cotización de valores cotizados.
El Tribunal Supremo consideró que la regulación de las conductas de manipulación de cotizaciones prevista en la Ley de Mercados de Capitales tiene por objeto proteger a los inversores y preservar la confianza en el mercado de valores.
Asimismo, determinó que, si una orden de CFD provoca materialmente una operación en el mercado bursátil real y, como consecuencia, influye en la formación de la cotización, no existe una diferencia esencial respecto de la negociación directa de acciones.
Criterios para determinar la existencia de una conducta de manipulación de cotizaciones
En esta sentencia, el Tribunal Supremo consideró que la existencia de manipulación de cotizaciones debía determinarse atendiendo a los efectos sobre el mercado real y a la realidad material de las operaciones, más que a la propia forma de negociación mediante CFD.
Elemento de valoración | Aspecto examinado |
|---|---|
Realidad material de las operaciones | Si las órdenes de CFD se traducían en órdenes en el mercado bursátil real |
Efectos sobre el mercado | Si influían en la formación o el mantenimiento de la cotización |
Vinculación entre las órdenes | Relación entre las órdenes de CFD y las órdenes reales sobre acciones |
Finalidad de las operaciones | Si existía la finalidad de formar o mantener la cotización |
Método de negociación | Si se habían utilizado técnicas de manipulación de cotizaciones, como operaciones concertadas u operaciones simuladas |
Estructura de las operaciones | Si se había utilizado apalancamiento y un gran número de cuentas |
El Tribunal Supremo consideró que una parte considerable de las órdenes de CFD de los acusados había dado lugar a órdenes en el mercado bursátil real y que estos conocían suficientemente dicha estructura operativa.
Asimismo, determinó que, si las operaciones con CFD presentan una estructura que influye en la formación de la cotización real, puede existir una conducta de manipulación de cotizaciones aunque no se negocien directamente las acciones.
3. Asesoramiento sobre regulación financiera | Elementos considerados por el Tribunal Supremo y relevancia de la sentencia
Las empresas que necesiten asesoramiento sobre regulación financiera deben tener presente, a la luz de esta sentencia, que las operaciones con derivados extrabursátiles también pueden calificarse como conductas de manipulación de cotizaciones conforme a la Ley de Mercados de Capitales, en función de su realidad material y de sus efectos sobre el mercado.
El aspecto al que el Tribunal Supremo concedió mayor importancia fue la estructura de conexión entre las órdenes de CFD y las órdenes en el mercado bursátil real.
El tribunal de instancia anterior rechazó la existencia de un delito de manipulación de cotizaciones porque los CFD eran derivados extrabursátiles y las sociedades de valores no necesariamente compraban o vendían acciones con idéntico contenido.
Sin embargo, tras examinar la estructura operativa real, el Tribunal Supremo concluyó que una parte considerable de las órdenes de CFD de los acusados había dado lugar a órdenes en el mercado bursátil real.
En particular, según la sentencia, se comprobaron numerosos casos en los que las órdenes de las cuentas de CFD se enlazaban con órdenes idénticas en el mercado bursátil real en un plazo de 1 a 2 segundos.
Un empleado de la sociedad de valores correspondiente también declaró que el proceso por el que una orden de CFD de un inversor se traduce en una orden bursátil se desarrolla en un periodo muy breve.
Basándose en estas circunstancias, el Tribunal Supremo consideró que las órdenes de CFD y las órdenes en el mercado bursátil real no eran operaciones independientes, sino que formaban parte de un flujo operativo materialmente conectado.
Por tanto, aunque un inversor utilice una cuenta de CFD, si la orden provoca operaciones reales sobre acciones cotizadas e influye en la formación de su cotización, puede someterse a valoración como conducta de manipulación de cotizaciones conforme a la Ley de Mercados de Capitales.
Principales elementos de valoración
Elemento de valoración | Aspecto destacado por el Tribunal Supremo |
|---|---|
Conexión entre las órdenes de CFD y las órdenes reales sobre acciones | Una parte considerable de las órdenes de CFD dio lugar a órdenes en el mercado bursátil real |
Estructura de cobertura de la sociedad de valores | La sociedad de valores negoció directamente las acciones del activo subyacente para cubrir el riesgo |
Anonimato de los CFD | El operador real podía aparecer identificado como una sociedad de valores extranjera, entre otras entidades |
Efecto de apalancamiento | Su estructura permitía realizar operaciones de gran volumen con pocos fondos |
Finalidad de manipular las cotizaciones | Se utilizaron numerosas cuentas para influir en la formación de la cotización de determinados valores |
El Tribunal Supremo consideró que una parte considerable de las órdenes de CFD de los acusados se había conectado con órdenes en el mercado bursátil real y que estos conocían suficientemente dicha estructura operativa.
Asimismo, entendió que los CFD presentaban el riesgo de ser utilizados para manipular las cotizaciones, ya que permiten aplicar un elevado apalancamiento y no muestran claramente al exterior la identidad del operador real.
El Tribunal Supremo concluyó que la existencia de manipulación de cotizaciones debía determinarse atendiendo principalmente a los efectos reales sobre el mercado y a la finalidad de las operaciones, y no a su forma.
Relevancia de la sentencia
Esta sentencia puede considerarse un caso que confirma que la regulación sobre manipulación de cotizaciones prevista en la Ley de Mercados de Capitales no queda necesariamente excluida por tratarse de operaciones con derivados extrabursátiles.
Hasta ahora, las conductas de manipulación de cotizaciones se habían analizado con frecuencia centrándose en la negociación directa de acciones cotizadas.
Sin embargo, el Tribunal Supremo determinó que las órdenes emitidas mediante CFD podían calificarse como conductas de manipulación de cotizaciones si daban lugar a operaciones en el mercado bursátil real e influían en la formación de los precios de mercado.
Esta sentencia es especialmente relevante porque otorga mayor importancia a la realidad material de las operaciones y a sus efectos sobre el mercado que a su forma.
En el futuro, podrían aplicarse criterios jurídicos similares no solo a los CFD, sino también a diversos productos financieros vinculados con operaciones reales sobre activos subyacentes, como los swaps de rendimiento total (TRS) y los derivados estructurados.
Desde la perspectiva empresarial, la sentencia también muestra que el mero hecho de utilizar un producto financiero legalmente permitido no permite considerar eliminados los riesgos derivados de la Ley de Mercados de Capitales.
Dado que la existencia de manipulación de cotizaciones o de operaciones desleales puede determinarse en función de la estructura y el método de las operaciones, así como de sus efectos sobre el mercado, se prevé que aumente la importancia del asesoramiento sobre regulación financiera.
4. Asesoramiento sobre regulación financiera | Riesgos jurídicos que deben examinar las empresas
Las empresas que necesiten asesoramiento sobre regulación financiera deben examinar, a la luz de esta sentencia, que las operaciones con derivados extrabursátiles también pueden calificarse como conductas de manipulación de cotizaciones en función de sus efectos sobre el mercado real.
El Tribunal Supremo concedió mayor importancia a la estructura de las operaciones y a sus efectos sobre el mercado que a su forma o a la denominación del producto financiero. Por tanto, las empresas deben examinar los riesgos jurídicos correspondientes desde la fase de diseño de las operaciones.
Sanciones de la Comisión de Servicios Financieros y responsabilidad penal
① Quien incurra en alguno de los supuestos siguientes será castigado con una pena de prisión de duración determinada no inferior a 1 año o con una multa penal equivalente a entre 4 y 6 veces el beneficio obtenido o la pérdida evitada mediante la infracción. No obstante, cuando no exista un beneficio obtenido o una pérdida evitada mediante la infracción, resulte difícil calcularlos o el importe equivalente a 6 veces dicho beneficio o pérdida sea igual o inferior a 500 millones de wones surcoreanos, el límite máximo de la multa penal será de 500 millones de wones surcoreanos.
4. Quien, infringiendo el artículo 176, apartado 1, realice alguno de los actos previstos en los distintos números de dicho apartado con el propósito de crear la falsa impresión de que existe una negociación activa de valores cotizados o derivados negociados en mercados organizados, o de inducir de otro modo a error a terceros
5. Quien, infringiendo el artículo 176, apartado 2, realice alguno de los actos previstos en los distintos números de dicho apartado con el propósito de inducir la compraventa de valores cotizados o derivados negociados en mercados organizados
6. Quien, infringiendo el artículo 176, apartado 3, efectúe una serie de operaciones, o encomiende o acepte su ejecución, sobre valores o derivados negociados en mercados organizados con el propósito de fijar o estabilizar la cotización de valores cotizados o de dichos derivados
7. Quien realice alguno de los actos previstos en los distintos números del artículo 176, apartado 4, en relación con operaciones, entre otras, sobre valores o derivados
La vigente «Ley de Mercados de Capitales y Servicios de Inversión Financiera» contiene disposiciones que sancionan penalmente las conductas de manipulación de cotizaciones.
Cuando exista un beneficio obtenido o una pérdida evitada mediante la infracción, la pena puede agravarse en función de su importe. Si el beneficio ilícito asciende al menos a 5.000 millones de wones surcoreanos, puede imponerse prisión perpetua o una pena de prisión no inferior a 5 años.
También pueden plantearse el decomiso del beneficio obtenido o de la pérdida evitada mediante la infracción y el decomiso de su valor equivalente. Durante las investigaciones de la Comisión de Servicios Financieros y del Servicio de Supervisión Financiera de la República de Corea pueden examinarse conjuntamente las relaciones entre cuentas, los historiales de operaciones, los flujos de fondos y los registros de comunicaciones.
Principales aspectos que deben examinarse
Aspecto que debe examinarse | Contenido principal |
|---|---|
Operaciones con CFD y derivados extrabursátiles | Examen de su vinculación con operaciones reales sobre acciones cotizadas |
Estructura de gestión discrecional de inversiones | Examen de si la actividad está sujeta al registro como gestión discrecional de inversiones |
Método de gestión de las cuentas | Examen de los riesgos regulatorios derivados del uso de numerosas cuentas |
Sistema de control interno | Funcionamiento de los sistemas de detección y notificación de operaciones anómalas |
Control de la finalidad de las operaciones | Gestión del proceso de toma de decisiones y de los registros internos de las operaciones |
Respuesta ante las autoridades financieras | Establecimiento de procedimientos de respuesta ante investigaciones e inspecciones |
En particular, en el caso de productos financieros vinculados con operaciones reales sobre activos subyacentes, como los CFD, los swaps de rendimiento total (TRS) y los derivados estructurados, puede ser importante examinar previamente la finalidad de las operaciones y sus efectos sobre el mercado.
Asimismo, dado que la captación de inversores, la formulación de decisiones de inversión y el método de gestión de las cuentas pueden plantear la aplicación de la regulación sobre gestión discrecional de inversiones, es necesario examinar la estructura empresarial en su conjunto.
5. Asesoramiento sobre regulación financiera | Asistencia de un abogado de empresa
Las empresas que necesiten asesoramiento sobre regulación financiera deben examinar de forma integral no solo la legalidad de la estructura de las operaciones, sino también la regulación de las operaciones desleales conforme a la Ley de Mercados de Capitales, el sistema de supervisión de las autoridades financieras y la posible responsabilidad penal.
En particular, en las operaciones que utilizan derivados extrabursátiles como los CFD o los TRS pueden valorarse más los efectos reales sobre el mercado que la forma de la operación, por lo que es importante examinar los riesgos jurídicos en cada una de sus fases.
Un abogado de empresa puede colaborar con abogados especializados en derecho financiero y administrativo, auditores contables y otros profesionales jurídicos para examinar de forma integral la estructura de los productos financieros, la aplicación de la regulación prevista en la Ley de Mercados de Capitales, la respuesta ante investigaciones de las autoridades financieras y la posibilidad de que se inicie un procedimiento penal, así como para preparar medidas adaptadas a la situación de la empresa.
Asistencia de un abogado de empresa
▶ Respuesta ante investigaciones de las autoridades financieras : organización de los historiales de operaciones, las relaciones entre cuentas, los flujos de fondos y los procesos internos de toma de decisiones, y preparación de los argumentos de respuesta durante las investigaciones del Servicio de Supervisión Financiera, las deliberaciones de la Comisión de Valores y Futuros y los procedimientos sancionadores de la Comisión de Servicios Financieros
▶ Examen de la regulación sobre gestión discrecional de inversiones : análisis de los métodos de captación de inversores, la posible formulación de decisiones de inversión y la estructura de gestión de las cuentas para determinar la necesidad de registrarse como empresa de gestión discrecional de inversiones o de asesoramiento en inversiones, así como los factores de riesgo de la estructura empresarial
▶ Establecimiento de un sistema de control interno : organización del sistema de seguimiento de operaciones anómalas, las normas de gestión de las operaciones financieras de empleados y directivos, los procedimientos de supervisión del cumplimiento normativo y el sistema interno de notificación para gestionar el riesgo de infracción de la Ley de Mercados de Capitales
▶ Respuesta ante controversias penales y civiles : análisis de los hechos y de la estructura de las operaciones para preparar una estrategia de respuesta cuando se planteen cuestiones relacionadas con la manipulación de cotizaciones, las operaciones desleales, la restitución de beneficios ilícitos o las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios de los inversores
Si necesita asesoramiento sobre regulación financiera en relación con operaciones con CFD u otros derivados extrabursátiles, puede solicitar un examen integral de la estructura de las operaciones y de sus riesgos jurídicos mediante la 🔗reserva de asesoramiento jurídico con un abogado de empresa.
