CONTENTS
- 1. Levée de capitaux d'entreprise | Aperçu de l'affaire
- - L'appréciation de la juridiction du fond
- 2. Levée de capitaux d'entreprise | L'appréciation de la Cour suprême
- - La notion de « mandataire d'une société cotée » ne se limite pas au mandataire au sens de la Loi civile
- - L'information relative à la levée de capitaux peut être regardée comme une « information importante non publiée »
- - Le schéma d'achat des connaissances conforte fortement la possibilité d'une utilisation de l'information
- 3. Levée de capitaux d'entreprise | Exemples d'informations importantes non publiées
- - L'utilisation d'informations importantes non publiées
- 4. Levée de capitaux d'entreprise | Points pratiques
- - L'assistance du Cabinet d'avocats Daeryun
1. Levée de capitaux d'entreprise | Aperçu de l'affaire
La présente affaire, survenue dans le cadre d'une levée de capitaux d'entreprise, portait sur la question de savoir si une personne extérieure ayant concrètement pris part à la conduite, par une société cotée, de négociations en vue d'un investissement en capitaux étrangers et d'une reprise du contrôle de gestion, pouvait être qualifiée de « mandataire d'une société cotée » au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, et si le fait, pour elle, d'avoir transmis à ses connaissances des informations importantes non publiées relatives à la levée de capitaux afin de les faire utiliser dans des opérations boursières était passible de sanctions.
La Cour suprême a considéré que l'étendue de la notion de mandataire ne pouvait être limitée aux titulaires d'un pouvoir de représentation formel au sens de la Loi civile et a cassé et renvoyé l'arrêt de relaxe de la juridiction du fond.
Déroulement des faits
Le prévenu, qui détenait une part importante du capital d'une société cotée au KOSDAQ (la société n° 1 non partie à la poursuite), a, à la demande du président-directeur général, pris part à la recherche d'investisseurs et de repreneurs en capitaux chinois ainsi qu'aux pourparlers de négociation.
Il a, dans ce cadre, eu connaissance de la conduite d'un contrat d'investissement impliquant une augmentation de capital par apport en numéraire réservée à un tiers et un changement d'actionnaire principal, et il a été poursuivi pour avoir transmis ces informations à des connaissances d'un club et les avoir incitées à acheter des actions.
Les connaissances du prévenu ont procédé, avant la publication, à des achats concentrés sur une courte période, puis ont vendu dans la phase de forte hausse du cours juste après la publication, réalisant ainsi une plus-value considérable.
Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, article 174 (interdiction de l'utilisation d'informations importantes non publiées)
Il en va de même ci-après dans le présent paragraphe et au point 1 du paragraphe 1 de l'article 443] (on entend par information importante non publiée une information susceptible d'avoir une incidence significative sur les décisions d'investissement des investisseurs et qui n'a pas encore été rendue publique de manière à être connue d'un nombre indéterminé de personnes selon les modalités définies par décret présidentiel ; il en va de même ci-après dans le présent paragraphe).
1. La personne qui, en tant que dirigeant, salarié ou mandataire de cette société morale (y compris ses sociétés affiliées ; il en va de même ci-après aux présents points 1 et 2), a eu connaissance d'une information importante non publiée dans le cadre de ses fonctions
L'appréciation de la juridiction du fond
La juridiction du fond (Cour d'appel de Séoul) a rendu une décision de relaxe à l'égard des charges pesant sur le prévenu. Les points essentiels en sont les suivants.
Même à supposer qu'il soit un mandataire, il est difficile d'affirmer avec certitude que le prévenu a fait utiliser à ses connaissances des informations importantes non publiées.
2. Levée de capitaux d'entreprise | L'appréciation de la Cour suprême
S'agissant de l'affaire survenue dans le cadre d'une levée de capitaux d'entreprise, la Cour suprême a statué comme suit.
La notion de « mandataire d'une société cotée » ne se limite pas au mandataire au sens de la Loi civile
La Cour suprême, tout en soulignant l'objectif poursuivi par l'article 174 (interdiction de l'utilisation d'informations importantes non publiées) de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux (protection des investisseurs et équité du marché), a estimé qu'une interprétation étroite de la notion de mandataire créerait un vide réglementaire.
Les points essentiels de l'appréciation de la Cour suprême sont les suivants.
- Pour apprécier la qualité de mandataire, c'est la réalité des faits qui importe, et non la forme, le titre ou la dénomination
- Si une personne a exercé, à la place de la société, des affaires selon la volonté de celle-ci après avoir reçu délégation ou mandat, elle peut être qualifiée de mandataire
- Si une personne a en fait exercé des affaires de la société, telles que conseiller sur les conditions du contrat, prendre part aux négociations, participer au partage du processus de pourparlers et à l'échange d'avis, ou coordonner le calendrier des réunions, elle peut être considérée comme un « mandataire »
Autrement dit, la prémisse de la juridiction du fond selon laquelle « faute de pouvoir de représentation juridique, l'intéressé n'est pas un mandataire » est difficilement admissible.
L'information relative à la levée de capitaux peut être regardée comme une « information importante non publiée »
La Cour suprême a estimé qu'il ne saurait être affirmé avec certitude qu'« une information est dépourvue de caractère important tant que les conditions définitives ne sont pas arrêtées ».
Elle a réaffirmé le principe selon lequel, même si le processus de décision interne n'est pas achevé, une information peut être reconnue comme information importante non publiée dès lors qu'elle est suffisamment précise pour qu'un investisseur raisonnable en évalue la probabilité de réalisation et l'importance et l'intègre dans sa décision d'investissement.
Elle a souligné que l'information en cause, par sa structure combinant une augmentation de capital par apport en numéraire et un changement d'actionnaire principal, constitue une information de nature à avoir généralement une incidence significative sur le cours de l'action.
Le schéma d'achat des connaissances conforte fortement la possibilité d'une utilisation de l'information
La Cour suprême a relevé de manière concrète qu'il était difficile de considérer comme un « investissement fortuit » le comportement de négociation des connaissances qui avaient reçu du prévenu les informations en cause.
- Achats concentrés dans un délai d'environ 20 jours juste avant la publication
- Recours à l'effet de levier, par emprunt ou financement, et non à des fonds disponibles
- Vente de la totalité des titres à bref délai après la publication et réalisation d'une plus-value considérable
- Schéma d'achat brutal, différent des habitudes d'investissement antérieures, et absence de motif d'achat clair
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la Cour suprême a cassé et renvoyé l'affaire, considérant qu'il était difficile d'exclure la possibilité d'une utilisation de ces informations à la suite de leur communication par le prévenu et que la décision de relaxe de la juridiction du fond était prématurée.
3. Levée de capitaux d'entreprise | Exemples d'informations importantes non publiées
Au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, une « information importante non publiée » désigne une information interne relative notamment à la gestion, à l'état du patrimoine ou aux résultats d'exploitation d'une société cotée, susceptible d'avoir une incidence significative sur la décision d'investissement d'un investisseur raisonnable et qui n'a pas encore été rendue publique.
Les exemples représentatifs posant problème en pratique sont les suivants.
- Fait de la conduite d'une augmentation de capital par apport en numéraire réservée à un tiers, d'une levée de capitaux de grande ampleur, ou de négociations de reprise ou de cession du contrôle de gestion
- Fait d'un changement d'actionnaire principal à venir
- Fait de la conclusion ou de la résiliation à venir d'un contrat de commande de grande ampleur
- Survenance de pertes de grande ampleur, fraude comptable, ou possibilité de survenance d'un motif de radiation de la cote
- Fait, à venir, de l'approbation d'un nouveau médicament, de l'obtention d'un brevet sur une technologie clé, ou de l'octroi d'une autorisation administrative
- Plans de restructuration, de fusion ou de scission, ou de cession d'une filiale
En particulier, les informations relatives aux négociations de levée de capitaux d'entreprise sont directement liées à la structure de financement, à l'évolution de la gouvernance et aux attentes de hausse de la valeur de l'entreprise ; elles sont donc considérées comme des informations importantes ayant une incidence significative sur le cours de l'action.
Le présent arrêt présente également l'intérêt d'avoir réaffirmé que « même si les conditions de l'investissement ne sont pas définitivement arrêtées, une information peut constituer une information importante dès lors que sa probabilité de réalisation est notable et qu'elle est précisée ».
L'utilisation d'informations importantes non publiées
L'utilisation d'informations importantes non publiées ne se limite pas au « fait d'acheter directement des actions ».
L'article 174 de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux interdit les actes suivants.
① Le fait, pour soi-même ou pour un tiers, de négocier des actions ou d'autres titres en utilisant une information importante non publiée
② Le fait de transmettre une information à autrui afin de lui faire négocier des actions ou d'autres titres
③ Le fait, tout en connaissant l'information, de tolérer ou de faciliter son utilisation
Les types de situations fréquemment problématiques en pratique sont les suivants.
- Un participant aux négociations de levée de capitaux laisse entendre à une connaissance qu'« un contrat important est imminent »
- Un dirigeant de la société procède à des achats avant la publication au moyen d'un compte au nom d'un membre de sa famille
- Un conseiller externe partage des informations de négociation et incite à l'achat
- Le destinataire d'une information importante la retransmet via les réseaux sociaux ou des groupes de discussion
- Achat détourné au moyen d'un compte sous prête-nom ou d'un compte de personne morale
L'acte en cause dans la présente affaire consistait également en une structure dans laquelle une personne ayant pris part aux négociations de levée de capitaux d'entreprise a transmis des informations à des connaissances d'un club, lesquelles ont procédé à des achats concentrés juste avant la publication puis à des ventes juste après.
La Cour suprême a considéré que, même en l'absence d'instruction directe d'« acheter » ou de « vendre », la possibilité d'une utilisation de l'information peut être appréciée au regard de l'ensemble d'éléments tels que le moment de la création de l'information, les circonstances de sa transmission, le schéma de négociation et le mode de financement.
4. Levée de capitaux d'entreprise | Points pratiques
L'utilisation d'informations importantes non publiées peut entraîner les désavantages suivants.
Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, article 175 (responsabilité indemnitaire au titre de l'utilisation d'informations importantes non publiées)
Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, article 429-2 (sanction pécuniaire administrative pour actes de transaction déloyale)
2. Quiconque a utilisé une information importante non publiée en violation de l'article 174
Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, article 443 (dispositions pénales)
1. Quiconque a, en violation du paragraphe 1 de l'article 174, utilisé une information importante non publiée liée notamment aux activités d'une société cotée dans la négociation ou une autre opération portant sur des titres déterminés, ou l'a fait utiliser par autrui
Il importe donc, lors d'une levée de capitaux d'entreprise, de prêter attention aux points suivants.
Catégorie | Points problématiques dans la pratique de la levée de capitaux d'entreprise | Risque |
Étendue des personnes impliquées dans les négociations | Même un conseiller externe, une connaissance, un actionnaire ou un courtier peut être qualifié de « mandataire » en cas d'implication effective | Extension de l'application de la réglementation sur les opérations d'initiés |
Moment de l'information | Même avant l'arrêté définitif, une information peut constituer une information importante dès lors qu'elle est précisée | Limites de la défense fondée sur le fait de « ne pas avoir su, faute d'arrêté définitif » |
Forme de la transmission | Même sans incitation directe, la caractérisation est possible sur la base des circonstances de la transmission et du schéma de négociation | Possibilité de condamnation même sur la base de preuves circonstancielles |
Comportement de négociation | Achats concentrés juste avant la publication, effet de levier, ventes rapides après la publication | Renforcement de la présomption d'utilisation de l'information |
L'assistance du Cabinet d'avocats Daeryun
Si vous sollicitez auprès de notre cabinet un conseil préalable en matière de levée de capitaux d'entreprise, des avocats spécialisés en droit des entreprises et en droit financier collaborent pour concevoir un système de gestion des informations non publiées (droits d'accès, archivage, règles de communication) et prévenir en amont les risques d'opérations d'initiés.
En outre, même lorsque des collaborateurs externes tels qu'investisseurs, courtiers ou conseillers interviennent, notre cabinet met en place, en partant de l'hypothèse d'une possible qualification de « mandataire », des dispositifs de formation, d'engagement et de restriction des opérations afin de prévenir les litiges et les enquêtes.
Lorsqu'un problème est déjà survenu, il est possible, en collaboration avec des avocats spécialisés en droit pénal et avec le centre d'investigation des preuves, de reconstituer les faits en s'appuyant notamment sur l'historique des opérations, les voies de contact et le moment de création de l'information, et d'apporter un soutien systématique à la stratégie de réponse à l'enquête et de défense lors du procès pénal.
Si vous avez besoin d'aide dans une affaire de ce type, nous vous invitons à prendre un 🔗rendez-vous de consultation juridique avec un avocat en droit des entreprises.
