Levée de capitaux d'entreprise | Arrêt de la Cour suprême considérant que la personne ayant pris part aux négociations d'investissement peut être qualifiée de « mandataire d'une société cotée » et engager sa responsabilité pour la transmission d'informations non publiées

La juridiction du fond (Cour d'appel de Séoul) a rendu une décision de relaxe à l'égard des charges pesant sur le prévenu. Les points essentiels en sont les suivants.

La Cour suprême, tout en soulignant l'objectif poursuivi par l'article 174 (interdiction de l'utilisation d'informations importantes non publiées) de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux (protection des investisseurs et équité du marché), a estimé qu'une interprétation étroite de la notion de mandataire créerait un vide réglementaire.

Les points essentiels de l'appréciation de la Cour suprême sont les suivants.

• Pour apprécier la qualité de mandataire, c'est la réalité des faits qui importe, et non la forme, le titre ou la dénomination
• Si une personne a exercé, à la place de la société, des affaires selon la volonté de celle-ci après avoir reçu délégation ou mandat, elle peut être qualifiée de mandataire
• Si une personne a en fait exercé des affaires de la société, telles que conseiller sur les conditions du contrat, prendre part aux négociations, participer au partage du processus de pourparlers et à l'échange d'avis, ou coordonner le calendrier des réunions, elle peut être considérée comme un « mandataire »

Autrement dit, la prémisse de la juridiction du fond selon laquelle « faute de pouvoir de représentation juridique, l'intéressé n'est pas un mandataire » est difficilement admissible.

La Cour suprême a estimé qu'il ne saurait être affirmé avec certitude qu'« une information est dépourvue de caractère important tant que les conditions définitives ne sont pas arrêtées ».

Elle a réaffirmé le principe selon lequel, même si le processus de décision interne n'est pas achevé, une information peut être reconnue comme information importante non publiée dès lors qu'elle est suffisamment précise pour qu'un investisseur raisonnable en évalue la probabilité de réalisation et l'importance et l'intègre dans sa décision d'investissement.

Elle a souligné que l'information en cause, par sa structure combinant une augmentation de capital par apport en numéraire et un changement d'actionnaire principal, constitue une information de nature à avoir généralement une incidence significative sur le cours de l'action.

La Cour suprême a relevé de manière concrète qu'il était difficile de considérer comme un « investissement fortuit » le comportement de négociation des connaissances qui avaient reçu du prévenu les informations en cause.

• Achats concentrés dans un délai d'environ 20 jours juste avant la publication
• Recours à l'effet de levier, par emprunt ou financement, et non à des fonds disponibles
• Vente de la totalité des titres à bref délai après la publication et réalisation d'une plus-value considérable
• Schéma d'achat brutal, différent des habitudes d'investissement antérieures, et absence de motif d'achat clair

Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la Cour suprême a cassé et renvoyé l'affaire, considérant qu'il était difficile d'exclure la possibilité d'une utilisation de ces informations à la suite de leur communication par le prévenu et que la décision de relaxe de la juridiction du fond était prématurée.

L'utilisation d'informations importantes non publiées ne se limite pas au « fait d'acheter directement des actions ».

L'article 174 de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux interdit les actes suivants.

Les types de situations fréquemment problématiques en pratique sont les suivants.

• Un participant aux négociations de levée de capitaux laisse entendre à une connaissance qu'« un contrat important est imminent »
• Un dirigeant de la société procède à des achats avant la publication au moyen d'un compte au nom d'un membre de sa famille
• Un conseiller externe partage des informations de négociation et incite à l'achat
• Le destinataire d'une information importante la retransmet via les réseaux sociaux ou des groupes de discussion
• Achat détourné au moyen d'un compte sous prête-nom ou d'un compte de personne morale

L'acte en cause dans la présente affaire consistait également en une structure dans laquelle une personne ayant pris part aux négociations de levée de capitaux d'entreprise a transmis des informations à des connaissances d'un club, lesquelles ont procédé à des achats concentrés juste avant la publication puis à des ventes juste après.

La Cour suprême a considéré que, même en l'absence d'instruction directe d'« acheter » ou de « vendre », la possibilité d'une utilisation de l'information peut être appréciée au regard de l'ensemble d'éléments tels que le moment de la création de l'information, les circonstances de sa transmission, le schéma de négociation et le mode de financement.

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En outre, même lorsque des collaborateurs externes tels qu'investisseurs, courtiers ou conseillers interviennent, notre cabinet met en place, en partant de l'hypothèse d'une possible qualification de « mandataire », des dispositifs de formation, d'engagement et de restriction des opérations afin de prévenir les litiges et les enquêtes.

Lorsqu'un problème est déjà survenu, il est possible, en collaboration avec des avocats spécialisés en droit pénal et avec le centre d'investigation des preuves, de reconstituer les faits en s'appuyant notamment sur l'historique des opérations, les voies de contact et le moment de création de l'information, et d'apporter un soutien systématique à la stratégie de réponse à l'enquête et de défense lors du procès pénal.

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