Investissement étranger | Arrêt de la Cour suprême jugeant que les dividendes provenant d’une participation acquise après la décision d’allègement fiscal ne bénéficient pas de cet allègement

Les principales questions en litige dans cette affaire peuvent être regroupées en 2 points :

La juridiction ayant rendu la décision attaquée a jugé que la société suédoise n’avait obtenu une décision d’allègement que pour sa participation initiale de 65 % et qu’elle n’en avait pas obtenu distinctement pour la participation de 35 % acquise ultérieurement. Elle a donc considéré que les dispositions relatives à l’allègement prévues par l’ancienne Loi sur les restrictions aux régimes fiscaux spéciaux (article 121-2, paragraphe 3) ne pouvaient pas s’appliquer aux dividendes correspondant à cette participation acquise ultérieurement.

En outre, concernant le calcul du montant de la retenue à la source, elle a estimé que la décision de l’administration fiscale était légale en se fondant sur la règle de calcul prévue par le décret d’application, selon laquelle il convient de retenir le « montant le moins élevé » entre le montant de l’impôt après application de l’allègement et celui résultant de l’application du taux plafond prévu par la convention fiscale.

Compte tenu de la structure des dispositions relatives à l’allègement fiscal applicable aux investissements étrangers, la Cour suprême a jugé que la décision d’allègement ne constituait pas une simple formalité.

L’article 121-2 de l’ancienne Loi sur les restrictions aux régimes fiscaux spéciaux visait à limiter l’allègement à la part du revenu provenant de l’activité éligible à laquelle l’investisseur étranger avait effectivement contribué. À cette fin, le montant éligible était calculé en fonction du taux d’investissement étranger (paragraphe 2), tandis que l’allègement applicable aux dividendes était limité selon la proportion du revenu provenant de l’activité éligible (paragraphe 3).

La demande d’allègement (paragraphe 6) et la décision correspondante (paragraphe 8) constituent donc des préalables permettant de « déterminer et d’individualiser » la contribution de l’investisseur étranger au revenu provenant de l’activité éligible.

La Cour suprême a ainsi jugé que, lorsqu’un investisseur étranger acquiert ultérieurement des actions existantes émises grâce à des capitaux d’un investisseur coréen qui n’étaient pas couvertes par la décision initiale, cette acquisition supplémentaire ne peut bénéficier de l’allègement prévu aux paragraphes 2 et 3, sauf circonstances particulières, telles que l’adoption d’une décision d’allègement distincte.

Autrement dit, l’argument selon lequel les dividendes devraient nécessairement bénéficier de l’allègement du seul fait que l’investisseur étranger a acquis une participation supplémentaire ne peut être retenu, car il est contraire à la finalité du dispositif de décision d’allègement, qui consiste à déterminer la contribution effective.

À l’instar de la juridiction précédente, la Cour suprême a estimé que la retenue à la source devait être calculée conformément aux règles prévues par le décret d’application. Le principe est le suivant.

La Cour suprême a jugé que le moins élevé de ces deux montants devait être retenu comme montant final de l’impôt dû et que la décision de l’administration fiscale était conforme au droit.

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Le périmètre couvert par la décision d’allègement est d’abord déterminé, notamment en distinguant les actions nouvelles des actions existantes et en vérifiant si les capitaux d’investisseurs coréens sont inclus. En cas de modification de la participation, telle qu’une acquisition supplémentaire ou un changement du taux de participation, la nécessité de revoir la procédure d’allègement est examinée en amont afin de limiter le risque de litige relatif à la retenue à la source.

Lors de la distribution des dividendes, la vérification de la retenue à la source tient compte à la fois de l’impôt après allègement et du taux maximal prévu par la convention fiscale, afin de gérer le risque de rappel et de majorations fiscales.

Si nécessaire, une stratégie cohérente peut être élaborée à chaque étape, de l’examen préalable de la régularité avant l’imposition à la réclamation, à la requête en décision par voie administrative et au contentieux fiscal.

Pour toute question relative à un investissement étranger, il peut être utile d’envisager une consultation juridique afin d’examiner les mesures appropriées.