CONTENTS
- 1. Défense du contrôle de l’entreprise | Conflit entre sûreté et droits de vote dans un litige concret relatif au contrôle
- - Questions juridiques relatives à l’étendue du nantissement et à l’attribution des droits de vote
- - Décision de la juridiction et portée de celle-ci pour la stabilité du contrôle de l’entreprise
- 2. Défense du contrôle de l’entreprise | Principes fondamentaux de la protection de la gouvernance au moyen du rachat d’actions propres
- - Finalité juridique de la défense du contrôle de l’entreprise et de l’acquisition d’actions propres
- - Pratique du rachat d’actions propres comme mécanisme de défense contre les fusions-acquisitions hostiles
- 3. Défense du contrôle de l’entreprise | Limites et manque d’efficacité de l’utilisation des actions propres au regard de la Loi commerciale coréenne
- - Procédures d’acquisition et d’annulation des actions propres prévues par la Loi commerciale
- 4. Défense du contrôle de l’entreprise | Tendances récentes en matière d’émission d’obligations échangeables
- - Questions soulevées par le maintien du contrôle au moyen de l’émission d’obligations échangeables
- - Anticipation du projet de révision de la Loi commerciale et préservation de la fiabilité des informations publiées
- 5. Défense du contrôle de l’entreprise | Mise en place de mécanismes de défense diversifiés et nécessité d’un conseil juridique
- - Principaux aspects de la gestion des risques au moyen d’un examen juridique
1. Défense du contrôle de l’entreprise | Conflit entre sûreté et droits de vote dans un litige concret relatif au contrôle
Toute entreprise doit impérativement prévoir une stratégie de défense de son droit de contrôle et de gestion.
Récemment, les avocats en droit des sociétés de notre cabinet ont représenté une société d’investissement en capital-risque et le fonds de capital-investissement privé qui en était l’un des principaux investisseurs, assurant la défense du droit de contrôle et de gestion de l’entreprise dans un litige portant sur l’exercice des droits de vote lié à la constitution d’un nantissement d’actions.
Dans cette affaire, une institution financière avait sollicité une mesure provisoire (référé), en soutenant qu’elle exercerait directement les droits de vote attachés aux actions sur le fondement du nantissement constitué sur celles-ci.
Bien que l’affaire ait formellement porté sur l’exercice d’une sûreté réelle, elle constituait en substance un litige relatif au droit de contrôle et de gestion de l’entreprise, portant sur la personne habilitée à exercer le pouvoir de prendre ses principales décisions.
Questions juridiques relatives à l’étendue du nantissement et à l’attribution des droits de vote
La question centrale de cette affaire était de savoir « si la constitution d’un nantissement emportait nécessairement transfert des droits de vote ».
Les avocats en droit des sociétés ont démontré de manière structurée, au regard des stipulations contractuelles, de la Loi commerciale de la République de Corée et des principes dégagés par la jurisprudence, que le nantissement constitue uniquement un droit limité destiné à garantir une créance et qu’il n’entraîne pas le transfert de la qualité même d’actionnaire.
Ils ont notamment souligné que, même lorsque le créancier gagiste est autorisé à exercer les droits de vote, cette faculté ne lui est reconnue que dans une mesure limitée visant à protéger les intérêts du constituant du nantissement. Elle ne saurait être interprétée de manière extensive comme excluant intégralement les droits fondamentaux attachés à la qualité d’actionnaire de ce dernier.
S’agissant de l’interprétation du contrat, leur argumentation s’est également appuyée sur le critère retenu par les juridictions coréennes, selon lequel il convient de prendre en considération non seulement le libellé de chaque clause, mais aussi l’économie générale du contrat et les circonstances de sa conclusion.
Ils ont ainsi clairement établi que la sûreté devait être distinguée du contrôle de l’entreprise et que son exercice ne pouvait pas être immédiatement transformé en un moyen de prendre ce contrôle.
Décision de la juridiction et portée de celle-ci pour la stabilité du contrôle de l’entreprise
La juridiction a retenu cette analyse juridique et rejeté la demande de mesure provisoire, ce qui a permis au client de conserver la structure existante des droits de vote.
Cette affaire illustre la manière dont un dispositif de sûreté peut donner lieu à un litige relatif au contrôle d’une entreprise.
Elle indique notamment que la rédaction des clauses relatives aux droits de vote lors de la conclusion d’un contrat d’investissement ou de financement peut être un facteur déterminant pour l’évolution d’un litige ultérieur.
La défense du contrôle de l’entreprise ne se pose pas uniquement dans le cadre d’une opération hostile de M&A.
Il convient de toujours garder à l’esprit que divers mécanismes financiers mis en place lors d’une levée de fonds, tels que les sûretés, les obligations échangeables, les obligations convertibles et les nantissements, peuvent ultérieurement servir à contrôler les droits de vote.
2. Défense du contrôle de l’entreprise | Principes fondamentaux de la protection de la gouvernance au moyen du rachat d’actions propres
La défense du contrôle de l’entreprise constitue une activité essentielle pour préserver la maîtrise de sa gouvernance en cas d’opération hostile de M&A ou de litige relatif à ce contrôle.
Avec la volatilité croissante des marchés de capitaux coréens et internationaux, de nombreuses entreprises recourent au rachat d’actions propres comme principal moyen de défense.
L’acquisition par une société de ses propres actions réduit le nombre de titres en circulation sur le marché, ce qui rend plus difficile l’acquisition d’une participation par un candidat à une prise de contrôle hostile.
Le rachat d’actions propres peut encore envoyer un signal au marché et augmenter le coût d’une acquisition. Toutefois, la Loi commerciale révisée imposant leur annulation dans un délai d’un an, il est nécessaire de concevoir une politique de capital associant le rachat à l’annulation.
Pour que cette opération contribue réellement au renforcement du contrôle de l’entreprise, au-delà d’un simple soutien au cours de l’action, elle doit être précédée d’une compréhension approfondie des procédures et des règles complexes prévues par la Loi commerciale.
Finalité juridique de la défense du contrôle de l’entreprise et de l’acquisition d’actions propres
La Loi commerciale de la République de Corée autorise une société à acquérir ses propres actions, en son nom et pour son propre compte, dans la limite des bénéfices distribuables.
Cette acquisition était autrefois strictement limitée, mais une société peut désormais détenir des actions propres à condition de suivre certaines procédures, notamment aux fins de défendre son contrôle et d’accroître la valeur pour les actionnaires.
Il convient toutefois de noter que la méconnaissance du principe d’égalité des actionnaires lors de l’acquisition ou l’octroi de conditions favorables à certains actionnaires seulement peut donner lieu à des litiges.
Pratique du rachat d’actions propres comme mécanisme de défense contre les fusions-acquisitions hostiles
Lorsqu’une tentative de prise de contrôle hostile est détectée, les entreprises publient souvent rapidement un avis relatif au rachat d’actions propres et procèdent à leur acquisition sur le marché.
Cette démarche signale au candidat acquéreur leur ferme volonté de se défendre et peut fédérer les actionnaires favorables à la direction.
Toutefois, les actions propres étant elles-mêmes dépourvues de droits de vote, l’enjeu central de la stratégie consiste à déterminer comment les utiliser pour obtenir concrètement des droits de vote.
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3. Défense du contrôle de l’entreprise | Limites et manque d’efficacité de l’utilisation des actions propres au regard de la Loi commerciale coréenne
Le principal problème posé par le rachat d’actions propres comme moyen de défense du contrôle de l’entreprise réside dans son rapport coût-efficacité.
Sur les marchés développés, notamment aux États-Unis, l’acquisition d’actions propres est considérée comme une réduction immédiate du capital, ce qui diminue le nombre total d’actions émises et augmente mécaniquement le taux de participation de l’actionnaire de contrôle.
Toutefois depuis la révision de la Loi commerciale en février 2026, les actions propres acquises doivent en principe être annulées dans un délai d’un an, de sorte qu’une stratégie consistant à simplement les conserver pour défendre un taux de participation est structurellement limitée.
Par conséquent, une entreprise souhaitant utiliser des actions propres pour défendre son contrôle doit prévoir, dès leur acquisition, leur annulation ou un plan de conservation relevant d’une exception.
La Loi commerciale révisée permet désormais, sous certaines conditions, d’annuler les actions propres sur la seule décision du conseil d’administration.
Toutefois, les modalités de l’annulation et les circonstances de l’acquisition peuvent soulever la question d’une réduction du capital social ainsi que celle des procédures de protection des créanciers, ce qui nécessite de concevoir précisément la structure de l’opération.
Procédures d’acquisition et d’annulation des actions propres prévues par la Loi commerciale
2. Modalités d’acquisition : acquisition sur le marché boursier ou offre publique d’achat à des conditions égales pour tous les actionnaires
4. Défense du contrôle de l’entreprise | Tendances récentes en matière d’émission d’obligations échangeables
La Loi commerciale révisée ayant été aménagée de manière à limiter l’émission d’obligations échangeables contre des actions propres ou remboursables au moyen de celles-ci, les anciennes stratégies d’émission d’obligations échangeables fondées sur des actions propres doivent être réexaminées dans leur structure.
À l’avenir, il sera probablement nécessaire de privilégier d’autres stratégies financières, telles que l’émission d’actions nouvelles ou leur attribution à un tiers favorable.
À la suite de l’annonce récente d’un projet de révision de la Loi commerciale visant à soumettre la cession d’actions propres aux mêmes procédures rigoureuses qu’une émission d’actions nouvelles, de nombreuses entreprises ont entrepris, avant la modification de la loi, d’émettre rapidement des obligations échangeables ayant des actions propres comme actifs sous-jacents.
Ce choix financier permet de réunir des actionnaires favorables ou de lever des fonds sans vendre directement les actions propres.
Une telle opération crée toutefois un risque de conflit entre les intérêts de l’actionnaire de contrôle et ceux des autres actionnaires.
Si des actions propres rachetées dans le but déclaré d’accroître la valeur pour les actionnaires sont utilisées exclusivement pour constituer une participation favorable à la direction afin de défendre son contrôle, il sera difficile d’éviter les critiques relatives à une mauvaise utilisation du capital.
En outre, une indication mensongère de la finalité de l’acquisition dans les documents d’information ou la dissimulation d’informations essentielles peut engager la responsabilité juridique de l’entreprise pour avoir porté atteinte à la confiance du marché.
Questions soulevées par le maintien du contrôle au moyen de l’émission d’obligations échangeables
L’émission d’obligations échangeables fondées sur des actions propres peut avoir pour effet de transformer des actions dépourvues de droits de vote en titres permettant l’exercice de tels droits.
Lorsque les investisseurs ayant souscrit ces obligations exercent ultérieurement leur droit d’échange et deviennent détenteurs des actions, ils votent généralement en faveur de la direction et jouent le rôle de « chevaliers blancs ».
Les juridictions coréennes tendent à examiner rigoureusement si une telle cession porte atteinte au droit préférentiel de souscription des actionnaires dans le seul but de défendre le contrôle de l’entreprise.
Anticipation du projet de révision de la Loi commerciale et préservation de la fiabilité des informations publiées
Les entreprises doivent anticiper le renforcement futur de la réglementation en examinant préalablement la pertinence stratégique de la cession d’actions propres et de l’émission d’obligations échangeables.
Plutôt que d’opter pour un moyen de défense facile, il importe d’adopter des stratégies financières innovantes et un système transparent de publication des informations.
En effet, une mesure de défense du contrôle qui fait perdre la confiance du marché peut produire l’effet inverse et transformer l’entreprise en cible de fonds de capital-investissement ou d’actionnaires activistes.
5. Défense du contrôle de l’entreprise | Mise en place de mécanismes de défense diversifiés et nécessité d’un conseil juridique
Une défense efficace du contrôle de l’entreprise nécessite d’associer au rachat d’actions propres différents moyens juridiques.
Principaux moyens de défense du contrôle de l’entreprise reposant sur une modification des statuts
2. Règle de la supermajorité : exigence d’un taux d’approbation supérieur à celui prévu par la Loi commerciale pour les décisions importantes, telles que la révocation des administrateurs
3. Mandats échelonnés des administrateurs (Staggered Board) : fixation de durées de mandat différentes pour empêcher la prise de contrôle simultanée de l’ensemble du conseil d’administration
Principaux aspects de la gestion des risques au moyen d’un examen juridique
Lorsque la défense du droit de contrôle et de gestion de l’entreprise est nécessaire dans le cadre d’un processus décisionnel important, il convient d’examiner attentivement, avant d’engager des fonds, la légitimité juridique de l’acte envisagé et le processus de délibération de l’assemblée générale des actionnaires.
En particulier, lorsque le litige relatif au contrôle de l’entreprise est pleinement engagé, la cession d’actions propres ou la modification des statuts risque fortement de faire ultérieurement l’objet d’une action en nullité.
Il est donc nécessaire d’envisager, dès avant la survenance du litige, une amélioration structurée de la gouvernance et la mise en place de protections juridiques.
La stabilité du contrôle et de la gestion de l’entreprise repose non seulement sur une supériorité numérique, mais aussi sur la transparence des procédures.
Dans le contexte de règles complexes issues de la Loi commerciale de la République de Corée et d’une réglementation des marchés de capitaux en rapide évolution, le recours à une assistance juridique spécialisée en droit des sociétés est indispensable pour protéger le droit de contrôle et de gestion de l’entreprise.
Lorsqu’une entreprise doit défendre ce droit contre une menace hostile susceptible de compromettre sa croissance durable, elle peut envisager une stratégie de défense adaptée à sa situation en prenant rendez-vous pour une 🔗consultation juridique avec un avocat en droit des sociétés.
Daeryun, classé au 9e rang des cabinets d’avocats de la République de Corée (sur la base des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de l’année 25 auprès du Service national des impôts de la République de Corée), élabore des stratégies de réponse adaptées à chaque situation.
