CONTENTS
- 1. Le gouvernement coréen obtient entièrement gain de cause dans l’affaire ISDS Schindler
- 2. Structure du différend : l’internationalisation d’un conflit relatif au contrôle de la gestion
- - Origine du différend : le conflit relatif à la gouvernance d’entreprise
- - Controverse relative à l’intervention des autorités de régulation
- - Structure de l’extension du différend au niveau international
- - Argumentation du gouvernement coréen
- 3. Analyse des principales règles de droit : réaffirmation des critères d’appréciation en matière d’ISDS
- - Distinction entre l’échec d’une réglementation et la responsabilité de l’État
- - Critères d’appréciation du traitement juste et équitable (FET) et de la discrimination
- - Portée de l’interprétation de la protection et sécurité pleines et entières (FPS)
- 4. Portée de la sentence : redéfinition des critères relatifs au pouvoir réglementaire de l’État et à la protection des investisseurs
- - Implications pour les entreprises et les investisseurs
- 5. Possibilité d’extension des différends d’investissement et risques juridiques pour les entreprises
- - Principaux risques juridiques susceptibles de survenir
- - L’accompagnement du Cabinet d’avocats Daeryun
1. Le gouvernement coréen obtient entièrement gain de cause dans l’affaire ISDS Schindler
En mars 2026, la Cour permanente d’arbitrage (PCA) a donné gain de cause au gouvernement de la République de Corée dans le différend international relatif aux investissements engagé par Schindler et a rejeté l’intégralité des demandes.
Elle a également décidé que Schindler supporterait les frais de procédure, qui s’élèvent à environ 9,6 milliards de wons sud-coréens.
Cette affaire, qui s’est prolongée pendant environ 8 ans, est considérée comme ayant réaffirmé les critères du droit international relatifs au pouvoir réglementaire de l’État.
2. Structure du différend : l’internationalisation d’un conflit relatif au contrôle de la gestion
Bien que cette affaire se présente formellement comme un différend international relatif aux investissements (ISDS), elle constitue en substance un différend né d’un conflit entre entreprises coréennes portant sur le contrôle de la gestion, puis étendu au domaine du droit international.
Elle se distingue notamment par le fait qu’un investisseur étranger a cherché à imputer à l’État, au titre de sa responsabilité réglementaire, les pertes subies lors du processus décisionnel relatif au contrôle de la gestion d’une entreprise coréenne.
Origine du différend : le conflit relatif à la gouvernance d’entreprise
En sa qualité d’actionnaire important de Hyundai Elevator, Schindler a soutenu que les opérations sur le capital de la société avaient été réalisées non pour répondre à des besoins de gestion, mais dans le but de préserver le contrôle de la société.
Les opérations suivantes étaient plus précisément en cause.
• Structure d’opérations sur produits dérivés et options d’achat
• Financement destiné au maintien du contrôle sur les sociétés affiliées
Schindler a affirmé que ces opérations avaient dilué la valeur des participations des actionnaires existants et porté atteinte à leurs intérêts économiques.
Controverse relative à l’intervention des autorités de régulation
• Un environnement favorable à une entreprise déterminée (Hyundai Group) aurait été créé
• Une situation défavorable à Schindler en tant qu’investisseur étranger en aurait résulté
En suivant ce raisonnement, Schindler a soulevé à plusieurs reprises la question auprès d’autorités de contrôle telles que la Commission coréenne du commerce équitable, la Commission des services financiers de la République de Corée et le Service coréen de surveillance financière, mais a estimé qu’aucune sanction ni intervention substantielle n’avait eu lieu.
Structure de l’extension du différend au niveau international
Invoquant son mécontentement à l’égard de la réaction des autorités de contrôle ainsi que les pertes subies au titre de son investissement, Schindler a engagé une procédure ISDS contre le gouvernement de la République de Corée sur le fondement de l’accord d’investissement entre la Corée et l’Association européenne de libre-échange (EFTA).
Ainsi, le conflit interne portant sur le contrôle de la gestion d’une entreprise, associé à l’allégation de pertes par un investisseur, s’est transformé en une question de responsabilité de l’État avant de s’étendre à un arbitrage international.
Argumentation du gouvernement coréen
En réponse, le gouvernement coréen a requalifié la nature de l’affaire en conflit entre entreprises portant sur le contrôle de la gestion.
Sur cette prémisse, il a présenté les arguments de défense suivants.
• Les autorités de contrôle ont statué dans les limites raisonnables de leur pouvoir d’appréciation
• Aucune entreprise déterminée n’a été protégée ni favorisée de manière discriminatoire
• Les pertes de l’investisseur résultent de facteurs liés au marché et au fonctionnement interne de l’entreprise
Le gouvernement a donc adopté une stratégie consistant moins à contester l’illégalité même de l’action de l’État qu’à souligner que, par sa nature, le différend ne relevait pas des différends d’investissement protégés par le droit international. Ce raisonnement a été retenu dans la sentence finale.
3. Analyse des principales règles de droit : réaffirmation des critères d’appréciation en matière d’ISDS
Dans cette affaire, le tribunal arbitral a estimé que les mesures réglementaires du gouvernement coréen n’étaient ni arbitraires ni discriminatoires et qu’elles ne violaient pas les obligations prévues par l’accord d’investissement.
Il a plus précisément considéré que les autorités compétentes, notamment la Commission coréenne du commerce équitable, la Commission des services financiers de la République de Corée et le Service coréen de surveillance financière, avaient procédé à une enquête et à un examen suffisants des opérations concernées, dans les limites de leurs compétences légales.
Il a également rejeté les allégations de Schindler relatives à l’exercice d’une influence politique et à une discrimination envers un investisseur étranger, estimant qu’elles n’étaient pas étayées par des éléments de preuve objectifs suffisants.
Distinction entre l’échec d’une réglementation et la responsabilité de l’État
Le principal enseignement juridique de cette sentence est que la seule circonstance selon laquelle les effets d’une réglementation sont défavorables à un investisseur ne suffit pas à caractériser une violation du droit international.
Le critère d’appréciation ne réside donc pas dans le résultat de la réglementation, mais dans le caractère illicite ou non de l’acte au regard du droit international.
Critères d’appréciation du traitement juste et équitable (FET) et de la discrimination
Pour déterminer s’il y avait eu violation de l’obligation de traitement juste et équitable (FET), le tribunal arbitral a clairement indiqué que de simples griefs ou des allégations fondées uniquement sur le résultat ne suffisaient pas et que des éléments de preuve clairs étaient nécessaires.
Il a également réaffirmé que la discrimination envers un investisseur étranger ne pouvait être reconnue sur le fondement de simples allégations abstraites et devait être établie au moyen d’éléments concrets et objectifs.
Portée de l’interprétation de la protection et sécurité pleines et entières (FPS)
Le tribunal arbitral a interprété l’obligation de « protection et sécurité pleines et entières (FPS) » prévue par l’accord d’investissement comme une notion en principe limitée à la protection physique.
Il a donc estimé que l’État n’était pas tenu d’intervenir activement pour assurer une protection jusque dans la gestion ordinaire d’une entreprise ou le déroulement de litiges juridiques.
Il a en outre considéré que, même si cette obligation englobait une protection juridique, elle était déjà satisfaite lorsqu’un système judiciaire interne existait et permettait d’obtenir réparation.
4. Portée de la sentence : redéfinition des critères relatifs au pouvoir réglementaire de l’État et à la protection des investisseurs
Cette sentence revêt une importance particulière en ce qu’elle clarifie les critères applicables aux différends internationaux relatifs aux investissements.
Elle confirme tout d’abord qu’une large marge d’appréciation peut être reconnue à l’État dans l’exercice de son pouvoir réglementaire.
Cela signifie que, dans de futurs différends similaires, l’État pourra bénéficier d’un certain degré de protection lorsqu’il procède à des choix de politique publique.
La sentence confirme également que les critères de protection des investisseurs sont appliqués de manière plus stricte.
Une perte d’investissement ou un conflit relatif au contrôle de la gestion ne suffit pas, à lui seul, à transformer une affaire en différend international ; la preuve claire d’une illégalité est requise, ce qui confirme le renforcement de cette tendance.
Implications pour les entreprises et les investisseurs
Cette sentence présente les implications suivantes pour les entreprises et les investisseurs.
• La discrimination et l’illégalité doivent être clairement établies
• Il est important de conserver les documents et de respecter les procédures lors des démarches auprès des autorités de régulation
• Le recours ou non aux voies de droit internes constitue un élément d’appréciation important
Il est ainsi de nouveau confirmé que les différends internationaux relatifs aux investissements sont appréciés au regard du déroulement des faits et des éléments de preuve, et non du seul résultat.
5. Possibilité d’extension des différends d’investissement et risques juridiques pour les entreprises
Le fait qu’un investisseur ait contesté la réaction des autorités de régulation avant de porter l’affaire dans le cadre d’un différend international relatif aux investissements montre que les activités des entreprises coréennes peuvent elles aussi faire l’objet d’une appréciation au regard du droit international.
Il se développe ainsi un environnement dans lequel les décisions de gestion des entreprises et leurs démarches auprès des autorités de régulation peuvent dépasser le cadre des affaires internes et évoluer en différends internationaux.
Principaux risques juridiques susceptibles de survenir
Dans une telle configuration, les entreprises et les investisseurs peuvent être confrontés aux risques juridiques suivants.
• Risque qu’un conflit relatif au contrôle de la gestion se transforme en différend avec un investisseur
• Possibilité d’une extension à une procédure ISDS en cas de conflit d’intérêts avec un investisseur étranger
• Différend relatif à la responsabilité pour les pertes d’investissement découlant de la réaction des autorités de contrôle
• Survenance d’un différend complexe associant une procédure judiciaire interne et un arbitrage international
Même lorsqu’un problème survient dans le cadre du processus décisionnel interne d’une entreprise, l’intervention d’un investisseur étranger peut entraîner l’application d’un accord international d’investissement et donner au différend une tout autre dimension.
L’accompagnement du Cabinet d’avocats Daeryun
Le Cabinet d’avocats Daeryun organise la collaboration entre des conseillers spécialisés en matière douanière titulaires du titre professionnel coréen de déclarant en douane, des avocats en commerce international et des avocats en droit financier afin d’examiner en amont les risques juridiques dès la structuration de l’investissement et d’analyser méthodiquement les facteurs de différend susceptibles de survenir lors des démarches auprès des autorités de régulation.
Il examine également de manière anticipée les questions juridiques susceptibles de se poser lors du processus décisionnel de l’entreprise et élabore, pour les structures d’opérations impliquant des investisseurs étrangers, une stratégie tenant compte de l’éventuelle application des accords internationaux d’investissement.
Lorsqu’un différend survient, il définit une orientation coordonnant les procédures judiciaires internes et l’arbitrage international, et élabore une argumentation de défense fondée sur l’interprétation des accords d’investissement et la structure des éléments de preuve.
Il propose ainsi une démarche globale visant à prévenir l’extension imprévue d’une affaire en différend international relatif aux investissements et à organiser la réponse aux différends déjà survenus.
