CONTENTS
- 1. Affaire relative au régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
- - Questions relatives à l’impôt sur les donations lors d’une transmission d’entreprise familiale
- 2. Appréciation de la Cour constitutionnelle concernant le régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
- - La Cour constitutionnelle juge conforme à la Constitution la délégation des conditions de transmission d’une entreprise familiale
- - La Cour constitutionnelle écarte toute violation du principe d’égalité devant l’impôt
- - La Cour constitutionnelle n’examine pas la disposition excluant le régime spécial en l’absence d’activité dans l’entreprise
- 3. Enseignements relatifs au régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
- 4. Transmission d’entreprise familiale : l’approche de Daeryun
1. Affaire relative au régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
Cette affaire concernait le régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale.
En 2010, A a reçu de son père, par donation, 30 % des actions d’une petite ou moyenne entreprise. A a déclaré et acquitté un impôt réduit en application du régime spécial alors prévu par la Loi de la République de Corée sur la limitation des régimes fiscaux spéciaux.
Il existe un régime fiscal spécial qui allège la charge de l’impôt sur les donations lors de la transmission d’une petite ou moyenne entreprise familiale.
Lorsque des parents donnent à leur enfant une petite ou moyenne entreprise qu’ils exploitent depuis au moins 10 ans, certains abattements et un taux d’imposition réduit peuvent s’appliquer.
Cet avantage est toutefois soumis à certaines conditions.
L’enfant donataire doit effectivement travailler dans l’entreprise familiale et entrer en fonctions comme administrateur représentant dans les 5 ans suivant la donation.
Dans cette affaire, A avait reçu de son père 30 % du capital d’une petite ou moyenne entreprise et bénéficié du régime spécial, mais son entrée en fonctions comme administrateur représentant n’est intervenue que 6 ans après la donation.
L’administration fiscale a estimé que A « n’avait pas repris l’entreprise familiale » et lui a imposé un supplément d’impôt sur les donations de l’ordre de 400 millions de wons sud-coréens. L’affaire a finalement donné lieu à un recours constitutionnel.
Questions relatives à l’impôt sur les donations lors d’une transmission d’entreprise familiale
▶Limites de la délégation législative
-La délégation à un décret présidentiel des conditions de transmission de l’entreprise familiale, notamment du délai d’entrée en fonctions de l’administrateur représentant, méconnaît-elle le principe de légalité de l’impôt, le principe de réserve de la loi ou l’interdiction des délégations législatives générales ?
▶Respect du principe d’égalité
-Est-il raisonnable que le régime spécial soit exclu, même en présence d’un motif légitime, lorsque l’entreprise familiale n’a pas été reprise, alors qu’il demeure applicable en présence d’un tel motif lorsque la transmission a déjà eu lieu, mais que les conditions ultérieures n’ont pas été respectées ?
▶Caractère déterminant pour le litige
-Puisque cette affaire concernait le « non-respect initial des conditions de transmission », fallait-il également examiner la disposition relative au cas dans lequel « la transmission a eu lieu, mais le bénéficiaire n’a pas travaillé dans l’entreprise » ?
2. Appréciation de la Cour constitutionnelle concernant le régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
Voici l’appréciation de la Cour constitutionnelle concernant le régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale.
La Cour constitutionnelle juge conforme à la Constitution la délégation des conditions de transmission d’une entreprise familiale
La Cour constitutionnelle a d’abord jugé conforme à la Constitution la délégation à un décret présidentiel des conditions du régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale.
Elle a relevé que ce régime avait pour objectif législatif de soutenir fiscalement la transmission aux générations suivantes des technologies et du savoir-faire de gestion des petites et moyennes entreprises, tout en préservant leur continuité, afin de contribuer au dynamisme économique.
Elle a donc considéré que la transmission d’une entreprise familiale ne consistait pas en un simple transfert de propriété, mais en une transmission effective opérée par le transfert du contrôle de la gestion.
Elle a également estimé que des conditions telles que « l’entrée en fonctions comme administrateur représentant dans les 5 ans suivant la donation » ou « l’exercice d’une activité dans l’entreprise au plus tard à l’expiration du délai de déclaration de l’impôt sur les donations » constituaient uniquement des éléments détaillés et techniques susceptibles de varier selon la situation économique ou l’environnement des entreprises. Leur délégation à un décret présidentiel ne pouvait donc pas être considérée comme portant sur des éléments essentiels devant être directement fixés par la loi.
La Cour a en outre expliqué que le donataire pouvait comprendre la transmission d’une entreprise familiale comme le transfert de la propriété et du contrôle de la gestion, et que la condition relative à l’entrée en fonctions comme administrateur représentant était suffisamment prévisible. Cette délégation ne méconnaissait donc ni le principe de légalité de l’impôt, ni le principe de réserve de la loi, ni l’interdiction des délégations législatives générales.
La Cour constitutionnelle écarte toute violation du principe d’égalité devant l’impôt
Concernant le respect du principe d’égalité, la Cour constitutionnelle a reconnu l’existence d’une différence de traitement.
Lorsqu’une personne a repris l’entreprise familiale, mais ne respecte pas les conditions de suivi ultérieures, le régime spécial peut continuer à s’appliquer en présence d’un motif légitime. En revanche, lorsqu’elle n’a pas repris l’entreprise dès l’origine, ce régime est exclu même en présence d’un tel motif.
La Cour constitutionnelle a toutefois considéré que, compte tenu du fait que la condition essentielle du régime spécial d’impôt sur les donations résidait dans une transmission effective par le transfert du contrôle de la gestion, l’exclusion des personnes n’ayant pas repris l’entreprise dès l’origine ne pouvait être qualifiée d’arbitraire ou de déraisonnable.
Elle a donc jugé que cette distinction ne méconnaissait pas le principe d’égalité devant l’impôt.
La Cour constitutionnelle n’examine pas la disposition excluant le régime spécial en l’absence d’activité dans l’entreprise
Enfin, la disposition relative au cas dans lequel « l’entreprise familiale a été reprise, mais le bénéficiaire n’y a pas exercé d’activité » n’était pas directement applicable à cette affaire et n’a donc pas fait l’objet d’un examen.
Dans le cas de A, la condition de transmission n’avait pas été remplie dès l’origine, puisque A n’était pas entré en fonctions comme administrateur représentant dans les 5 ans suivant la donation. La Cour constitutionnelle a donc déclaré cette partie irrecevable au motif qu’elle ne présentait pas le caractère déterminant requis pour le litige.
3. Enseignements relatifs au régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale
Les enseignements pouvant être tirés de cette affaire relative au régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale sont les suivants.
▶Confirmation de la nature du régime spécial de transmission d’entreprise familiale
Il a été clairement confirmé que la seule donation d’actions ne suffisait pas et que l’avantage fiscal supposait également une transmission effective du contrôle de la gestion.
Les entreprises et les familles qui envisagent une transmission d’entreprise familiale doivent donc tenir compte, parallèlement au transfert des participations, des conditions relatives à l’entrée en fonctions comme administrateur représentant et à l’exercice effectif d’une activité dans l’entreprise.
▶Critères relatifs à l’étendue de la délégation législative
La décision précise que les conditions essentielles de l’imposition doivent être fixées par la loi adoptée par l’Assemblée nationale de la République de Corée, tandis que les éléments détaillés et techniques peuvent être délégués à un décret d’application.
Elle fournit ainsi un critère selon lequel la délégation à un décret présidentiel est conforme à la Constitution dans les domaines susceptibles d’évoluer en fonction de l’environnement des entreprises.
▶Limites de l’application du principe d’égalité
Compte tenu du fait que le transfert du contrôle de la gestion constitue l’élément central du régime spécial, la Cour a estimé raisonnable d’exclure ce régime lorsque la transmission n’avait pas eu lieu dès l’origine, même en présence d’un motif légitime.
La décision confirme ainsi que le législateur dispose d’une marge d’appréciation importante pour déterminer le champ des avantages fiscaux.
▶Enseignements pratiques
Pour bénéficier du régime spécial d’impôt sur les donations, il convient de veiller au respect des conditions telles que l’entrée en fonctions comme administrateur représentant dans les 5 ans suivant la donation, l’exercice d’une activité dans l’entreprise avant l’expiration du délai de déclaration, le maintien de la participation et la continuité du secteur d’activité.
Si les conditions initiales ne sont pas remplies, le régime spécial est exclu indépendamment de l’existence d’un motif légitime. Il convient donc de préparer à l’avance un calendrier de transmission et une organisation précise de la gouvernance.
Cette décision de la Cour constitutionnelle confirme que le transfert du contrôle de la gestion constitue la condition essentielle du régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale. Elle précise également que la délégation de ses conditions détaillées à un décret d’application est conforme à la Constitution.
La préparation d’une transmission effective d’entreprise familiale nécessite donc une stratégie globale intégrant les aspects fiscaux, juridiques et de gestion.
4. Transmission d’entreprise familiale : l’approche de Daeryun
Pour bénéficier du régime spécial d’impôt sur les donations applicable à la transmission d’une entreprise familiale, les conditions requises doivent être remplies dans le cadre d’une transmission effective du contrôle de la gestion.
Les principales conditions à prendre en compte en pratique sont les suivantes.
▶Entrée en fonctions comme administrateur représentant : cette entrée en fonctions doit intervenir dans les 5 ans suivant la donation.
▶Activité dans l’entreprise familiale : il faut disposer de documents attestant l’exercice effectif d’une activité dans la société avant l’expiration du délai de déclaration de l’impôt sur les donations.
▶Maintien des fonctions d’administrateur représentant : ces fonctions doivent généralement être conservées pendant 10 ans, et une démission anticipée présente un risque important.
▶Maintien de la participation : une diminution du taux de participation résultant notamment d’une augmentation de capital, d’obligations convertibles ou d’options sur actions peut entraîner la suppression du régime spécial.
▶Continuité du secteur d’activité : la modification de l’activité principale ainsi que la suspension ou la cessation de l’activité constituent des motifs d’exclusion du régime spécial.
▶Conservation des justificatifs : les documents attestant le respect des conditions, notamment les relevés d’activité, les procès-verbaux du conseil d’administration, les statuts et les documents du registre, doivent être soigneusement conservés.
Le Cabinet d'avocats Daeryun accompagne la transmission d’entreprise familiale non comme une simple procédure de donation, mais dans la perspective d’une « transmission structurée du contrôle de la gestion et du maintien de la stabilité à long terme de l’entreprise ».
Les avocats de Daeryun intervenant en droit des affaires et en droit fiscal collaborent avec les experts-comptables et les fiscalistes du cabinet afin de fournir les prestations juridiques coordonnées suivantes en vue de la transmission de l’entreprise.
-Diagnostic du respect des conditions de transmission de l’entreprise familiale et élaboration d’un calendrier adapté
-Accompagnement de la procédure de succession aux fonctions d’administrateur représentant et réorganisation de la gouvernance
-Mise en place d’un dispositif de conformité pour le suivi des conditions devant être respectées pendant 10 ans
-Assistance en cas de contrôle fiscal, d’acte d’imposition ou d’autres risques
