CONTENTS
- 1. Affaire portant sur un soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- - Définition du soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- 2. Appréciation de la juridiction inférieure concernant le soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- 3. Appréciation de la Cour suprême concernant l'existence d'un soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- - Portée de cet arrêt
- 4. Approche de Daeryun concernant le soutien indu entre entreprises d'un même groupe
1. Affaire portant sur un soutien indu entre entreprises d'un même groupe
Dans cette affaire relative au soutien indu entre entreprises d'un même groupe, il s'agissait de déterminer si un groupe d'entreprises possédant d'importantes filiales dans les secteurs de la construction et de l'aménagement avait accompli des actes de soutien indu au sens de la Loi de la République de Corée sur la régulation des monopoles et le commerce équitable en fournissant à des sociétés affiliées des terrains revendus, des financements sans intérêt, des garanties gratuites de prêts PF et des transferts de travaux dans le cadre d'un projet d'aménagement de terrains publics.
La société demanderesse no 1 avait acquis directement des terrains publics, ou les avait obtenus par l'intermédiaire de partenaires, avant de les revendre à des sociétés affiliées au prix de fourniture. Elle leur avait également prêté à plusieurs reprises, sans intérêts, plusieurs centaines de milliards de wons sud-coréens destinés aux candidatures à des appels d'offres et avait garanti gratuitement l'intégralité des prêts PF des sociétés de projet affiliées.
Il a en outre été établi qu'elle avait transféré une partie des travaux dont elle était chargée à une société contrôlée par une personne spécialement liée.
La Commission coréenne du commerce équitable a considéré qu'il s'agissait d'un soutien indu et de l'octroi indu d'avantages à une personne spécialement liée, puis a prononcé une injonction de mise en conformité et une sanction pécuniaire administrative de type gwajinggeum. Les demanderesses ont contesté ces mesures.
Définition du soutien indu entre entreprises d'un même groupe
Afin d'empêcher le transfert d'avantages indus à certaines sociétés affiliées ou à la famille du dirigeant d'un groupe au moyen d'opérations anormales internes au groupe, la Loi de la République de Corée sur la régulation des monopoles et le commerce équitable prévoit deux catégories de réglementation.
1) Soutien indu entre entreprises d'un même groupe
Le soutien indu entre entreprises d'un même groupe désigne un acte susceptible de porter atteinte à la concurrence sur le marché en soutenant une société affiliée au moyen d'une opération conclue à des conditions nettement avantageuses, d'une prestation gratuite ou à bas prix, ou encore du transfert d'un avantage économique excessif.
Les principaux critères d'appréciation consistent donc à déterminer si le soutien fourni était nettement avantageux par rapport à la contrepartie et aux conditions économiques normales, et si ce soutien risquait de porter atteinte à la concurrence sur le marché.
2) Octroi indu d'avantages à une personne spécialement liée
L'article 23-2 de la Loi sur la régulation des monopoles et le commerce équitable réglemente séparément les actes destinés à faire bénéficier d'un avantage économique des personnes spécialement liées, notamment la famille du dirigeant du groupe.
Cette catégorie peut notamment comprendre l'attribution de travaux, le transfert d'une possibilité commerciale ou la création d'une structure de revenus artificielle. Indépendamment de l'existence d'une atteinte à la concurrence sur le marché, l'un des principaux critères consiste à rechercher s'il y a eu un « transfert atypique de richesse ».
Cet arrêt de la Cour suprême revêt une importance particulière, car il réaffirme les critères encadrant les opérations internes aux groupes d'entreprises en distinguant le soutien indu de l'octroi d'avantages à des personnes spécialement liées et en appliquant les conditions propres à chacune de ces catégories.
2. Appréciation de la juridiction inférieure concernant le soutien indu entre entreprises d'un même groupe
La juridiction de première instance a conclu que la première opération (revente de terrains publics) et la deuxième opération (prêts sans intérêt de fonds destinés aux candidatures à des appels d'offres) « ne constituaient pas un soutien indu entre entreprises d'un même groupe », tandis que la troisième opération (garantie gratuite de prêts PF) et la quatrième opération (transfert de travaux) « constituaient un soutien indu entre entreprises d'un même groupe ainsi qu'un octroi indu d'avantages à une personne spécialement liée ».
La juridiction de deuxième instance a confirmé cette conclusion. Elle a notamment estimé que la garantie gratuite des prêts PF constituait une opération conclue à des conditions nettement plus avantageuses que le prix et les conditions normales et qu'elle améliorait la capacité de financement des sociétés affiliées tout en renforçant leur position sur le marché. Elle l'a donc qualifiée de soutien indu entre entreprises d'un même groupe.
3. Appréciation de la Cour suprême concernant l'existence d'un soutien indu entre entreprises d'un même groupe
La Cour suprême a examiné séparément chacune des quatre opérations.
① Première opération : revente de terrains publics → absence de soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- Le prix des terrains publics était réglementé de sorte qu'ils ne puissent être cédés à un prix supérieur au prix de fourniture.
- Les bénéfices tirés des ventes ultérieures ne constituaient que des avantages postérieurs, de sorte qu'il était difficile de considérer que la revente elle-même avait entraîné le transfert d'un avantage économique.
La Cour a donc jugé que la revente de terrains publics ne constituait pas un soutien indu entre entreprises d'un même groupe.
② Deuxième opération : prêts à court terme et sans intérêt de fonds destinés aux candidatures à des appels d'offres → absence de soutien indu entre entreprises d'un même groupe
- Durée moyenne des prêts d'environ 4 jours
- Faible montant des intérêts non perçus
- Difficulté à considérer l'opération comme le transfert d'un avantage économique susceptible de fausser la concurrence sur le marché
La Cour a donc estimé que les prêts à court terme et sans intérêt de fonds destinés aux candidatures à des appels d'offres ne pouvaient pas non plus constituer un soutien indu entre entreprises d'un même groupe.
③ Troisième opération : garantie de paiement gratuite couvrant l'intégralité des prêts PF → reconnaissance d'un soutien indu entre entreprises d'un même groupe
La Cour suprême a considéré que la question centrale de l'affaire résidait précisément dans cette garantie gratuite des prêts PF.
- La garantie de l'intégralité des prêts, au-delà de la part correspondant au coût des travaux, était contraire aux pratiques commerciales normales.
- Les commissions de garantie non perçues atteignaient plusieurs dizaines à plusieurs centaines de millions de wons sud-coréens.
- Cette garantie aidait concrètement des sociétés affiliées disposant de capacités de financement insuffisantes à acquérir une position concurrentielle sur le marché.
La Cour a donc jugé que le soutien indu entre entreprises d'un même groupe était constitué et que son caractère indu était établi.
④ Quatrième opération : transfert de travaux → reconnaissance de l'octroi indu d'avantages à une personne spécialement liée
La Cour suprême a relevé que, lors du transfert des travaux, une société contrôlée par les enfants du dirigeant du groupe avait directement obtenu un avantage économique, que le transfert même de la possibilité d'exécuter les travaux constituait une structure atypique de transfert de richesse et qu'un transfert sans contrepartie pouvait difficilement être considéré comme une opération normale. Pour ces motifs, elle a reconnu l'existence d'un octroi d'avantages à une personne spécialement liée.
Portée de cet arrêt
Cet arrêt a énoncé les critères suivants pour apprécier l'existence d'un soutien indu entre entreprises d'un même groupe.
- Les actes de soutien à une société affiliée doivent être appréciés globalement au regard notamment de la finalité, de l'ampleur, de la contrepartie et des effets sur la concurrence.
- L'arrêt indique que les garanties de prêts PF et les transferts de possibilités d'exécuter des travaux font l'objet d'un contrôle particulièrement strict, y compris dans les opérations internes aux groupes d'entreprises.
- L'arrêt confirme que l'octroi d'avantages à une personne spécialement liée est réglementé en raison du transfert de richesse lui-même, indépendamment de toute « atteinte à la concurrence ».
- L'arrêt fournit un critère pratique selon lequel les opérations financières à court terme et de faible montant ne constituent pas un soutien indu entre entreprises d'un même groupe.
4. Approche de Daeryun concernant le soutien indu entre entreprises d'un même groupe
Le Cabinet d'avocats Daeryun présente les points d'examen suivants pour l'application pratique des principes énoncés dans cet arrêt.
① Réponse au stade de l'enquête de la Commission coréenne du commerce équitable
- Présenter objectivement la finalité de l'opération, les besoins de gestion et la structure du groupe
- Fournir des analyses économiques, notamment sur le calcul du prix normal et l'examen des commissions de garantie
- Présenter les fondements techniques et comptables de la structure PF et de la nécessité des opérations internes
② Stratégie dans le cadre du contentieux administratif
- Examiner séparément chaque opération, les conditions de caractérisation de l'illégalité étant différentes
- Mettre notamment en évidence les erreurs dans la méthode de calcul de l'avantage économique et l'absence d'effets restrictifs sur la concurrence
- Examiner la possibilité d'une annulation partielle ou d'une réduction de la sanction pécuniaire administrative de type gwajinggeum
③ Coordination de la réponse dans les procédures pénales et civiles
- Défense contre la mise en cause de la responsabilité pénale des dirigeants
- Réponse aux demandes de dommages-intérêts civiles
- Amélioration de la structure des opérations internes à l'entreprise et mise à jour du dispositif de conformité
Un soutien indu entre entreprises d'un même groupe peut donner lieu à une enquête de la Commission coréenne du commerce équitable, puis à une enquête pénale et éventuellement à une sanction pénale. Dans ce contexte, une coordination entre des avocats en droit de la concurrence et les autres professionnels du droit concernés peut être nécessaire.
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