CONTENTS
- 1. Conseil en réglementation financière | Présentation de l'affaire de manipulation de cours au moyen de CFD
- - Appréciation de la juridiction d'appel
- 2. Conseil en réglementation financière | Appréciation de la Cour suprême
- - Un ordre sur CFD peut également constituer un acte de manipulation de cours
- - La responsabilité peut être reconnue même sans opération directe sur actions
- - Critères d'appréciation d'une manipulation de cours
- 3. Conseil en réglementation financière | Critères examinés par la Cour suprême et portée de l'arrêt
- - Principaux critères d'appréciation
- - Portée de l'arrêt
- 4. Conseil en réglementation financière | Risques juridiques à examiner par les entreprises
- - Sanctions de la Commission des services financiers et sanctions pénales
- - Principaux points à examiner
- 5. Conseil en réglementation financière | Assistance d'un avocat en droit des affaires
- - Assistance d'un avocat en droit des affaires
1. Conseil en réglementation financière | Présentation de l'affaire de manipulation de cours au moyen de CFD
Cette affaire, qui relève du conseil en réglementation financière, concernait des personnes poursuivies pour avoir exploité une structure non enregistrée de gestion discrétionnaire de placements et utilisé des comptes CFD afin de faire artificiellement monter le cours de certaines valeurs ou d'en empêcher la baisse.
Le parquet soutenait que les personnes poursuivies avaient utilisé de nombreux comptes CFD pour effectuer de manière répétée, sur 8 valeurs, des opérations concertées, des achats à prix élevé, des opérations visant à absorber les volumes offerts et des ordres d'achat fictifs, et qu'elles en avaient tiré un avantage indu.
Un CFD est un produit dérivé de gré à gré qui permet de régler uniquement la différence résultant de la variation du prix de l'actif sous-jacent, sans détenir les actions elles-mêmes.
Lorsqu'un investisseur passe un ordre sur CFD, la société de valeurs mobilières gère le risque en achetant ou en vendant la valeur concernée sur le marché réel ou en concluant un contrat adossé (Back-to-Back), afin de compenser le risque de variation du prix.
Le parquet estimait que les personnes poursuivies avaient précisément utilisé cette structure pour manipuler les cours sur le marché boursier réel.
Appréciation de la juridiction d'appel
La juridiction d'appel s'est attachée au fait que les CFD constituaient des « produits dérivés de gré à gré » au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux.
L'article 176 de l'ancienne version de la « Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux » visait les manipulations de cours portant sur des « valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse » ; elle a considéré que les CFD n'entraient pas dans cette catégorie.
La juridiction d'appel a également estimé qu'il était difficile d'assimiler un ordre sur CFD à une opération sur valeurs mobilières cotées, car un tel ordre ne conduit pas toujours à une opération effective sur le marché boursier et la société de valeurs mobilières peut couvrir son risque de différentes manières.
Elle a donc écarté la constitution de l'infraction de manipulation de cours pour les opérations effectuées au moyen de comptes CFD.
2. Conseil en réglementation financière | Appréciation de la Cour suprême
Du point de vue du conseil en réglementation financière, cet arrêt confirme que même un ordre portant sur un CFD, qui est un produit dérivé de gré à gré, peut constituer une manipulation de cours au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux s'il conduit à des opérations manipulatrices portant sur des actions effectivement cotées.
La Cour suprême a infirmé la décision déclarant les personnes poursuivies non coupables pour la partie relative aux opérations sur CFD et a renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Séoul.
Un ordre sur CFD peut également constituer un acte de manipulation de cours
Après avoir examiné le libellé de l'article 176 de l'ancienne version de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, la Cour suprême a jugé que, si la manipulation doit certes porter sur des valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse, cette disposition ne saurait être interprétée comme réprimant uniquement les ordres portant directement sur des valeurs mobilières cotées.
La seule circonstance qu'une opération prenne la forme d'un produit dérivé de gré à gré ne l'exclut donc pas nécessairement du champ de la manipulation de cours.
La responsabilité peut être reconnue même sans opération directe sur actions
Lorsqu'un ordre portant sur un produit dérivé de gré à gré, dont il est prévu qu'il entraîne dans une proportion notable des opérations sur des valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse, est transmis par une société de valeurs mobilières et conduit immédiatement à un ordre manipulatoire portant sur des valeurs mobilières cotées, l'infraction à la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux résultant d'une manipulation de cours peut également être constituée.
La Cour suprême a considéré que les dispositions de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux relatives à la manipulation de cours avaient pour objectifs de protéger les investisseurs et de préserver la confiance dans le marché des valeurs mobilières.
Elle a jugé que, si des ordres sur CFD provoquent effectivement des opérations sur le marché boursier réel et influencent ainsi la formation du cours, ils ne présentent aucune différence essentielle avec des opérations directes sur actions.
Critères d'appréciation d'une manipulation de cours
Dans cet arrêt, la Cour suprême a considéré que l'existence d'une manipulation de cours devait être appréciée au regard de la réalité de l'opération et de ses effets sur le marché, plutôt qu'en fonction de la seule forme de l'opération, à savoir le CFD.
Critères d'appréciation | Éléments examinés |
|---|---|
Réalité de l'opération | Question de savoir si les ordres sur CFD conduisent à des ordres effectifs sur le marché boursier |
Effets sur le marché | Question de savoir si les opérations ont influencé la formation ou le maintien du cours |
Lien entre les ordres | Lien entre les ordres sur CFD et les ordres effectifs sur actions |
Objectif des opérations | Existence éventuelle d'un objectif de formation ou de maintien du cours |
Modalités des opérations | Recours éventuel à des procédés de manipulation de cours, tels que les opérations concertées ou les opérations fictives |
Structure des opérations | Recours éventuel à l'effet de levier et à de nombreux comptes |
La Cour suprême a relevé qu'une part importante des ordres sur CFD des personnes poursuivies avait conduit à des ordres effectifs sur le marché boursier et que celles-ci avaient pleinement connaissance de cette structure d'opérations.
Elle a également jugé que, lorsque les opérations sur CFD sont structurées de manière à influencer la formation effective du cours, une manipulation de cours peut être constituée même en l'absence d'opérations directes sur actions.
3. Conseil en réglementation financière | Critères examinés par la Cour suprême et portée de l'arrêt
Les entreprises ayant besoin de conseils en réglementation financière doivent retenir de cet arrêt que les opérations sur produits dérivés de gré à gré peuvent elles aussi être qualifiées de manipulations de cours au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, selon leur réalité et leurs effets sur le marché.
La Cour suprême a accordé une importance particulière au mécanisme reliant les ordres sur CFD aux ordres effectués sur le marché boursier réel.
La juridiction d'appel avait écarté la constitution de l'infraction de manipulation de cours au motif que les CFD étaient des produits dérivés de gré à gré et que la société de valeurs mobilières n'était pas tenue d'effectuer des opérations sur actions strictement identiques.
Après avoir examiné la structure effective des opérations, la Cour suprême a toutefois estimé qu'une part importante des ordres sur CFD des personnes poursuivies avait conduit à des ordres effectifs sur le marché boursier.
Selon l'arrêt, il a notamment été constaté, dans de nombreux cas, que les ordres passés sur les comptes CFD avaient donné lieu à des ordres identiques sur le marché boursier réel dans un délai de 1 à 2 secondes.
Un employé de la société de valeurs mobilières concernée a également déclaré que la transmission de l'ordre sur CFD d'un investisseur au marché boursier intervenait dans un délai très court.
Sur la base de ces faits, la Cour suprême a considéré que les ordres sur CFD et les ordres effectués sur le marché boursier réel ne constituaient pas des opérations indépendantes, mais faisaient partie d'un flux d'opérations matériellement lié.
Ainsi, même lorsqu'un investisseur utilise un compte CFD, son ordre peut relever de l'appréciation d'une manipulation de cours au sens de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux s'il provoque une opération effective sur des actions cotées et influence la formation du cours.
Principaux critères d'appréciation
Critères d'appréciation | Éléments relevés par la Cour suprême |
|---|---|
Lien entre les ordres sur CFD et les ordres effectifs sur actions | Une part importante des ordres sur CFD a conduit à des ordres effectifs sur le marché boursier |
Structure des opérations de couverture de la société de valeurs mobilières | La société de valeurs mobilières a directement négocié les actions constituant l'actif sous-jacent afin de couvrir son risque |
Anonymat des CFD | L'auteur réel des opérations peut apparaître comme étant une société de valeurs mobilières étrangère ou une autre entité |
Effet de levier | Structure permettant d'effectuer des opérations de grande ampleur avec des fonds limités |
Objectif de manipulation de cours | Recours à de nombreux comptes pour influencer la formation du cours de certaines valeurs |
La Cour suprême a relevé qu'une part importante des ordres sur CFD des personnes poursuivies avait conduit à des ordres effectifs sur le marché boursier et que celles-ci avaient pleinement connaissance de cette structure d'opérations.
Elle a également estimé que les CFD présentaient un risque d'utilisation à des fins de manipulation de cours, compte tenu de leur fort effet de levier et de la possibilité que l'identité de l'auteur réel des opérations ne soit pas clairement révélée au public.
La Cour suprême a ainsi considéré que l'existence d'une manipulation de cours devait être appréciée principalement au regard des effets réels sur le marché et de l'objectif des opérations, plutôt qu'en fonction de leur forme.
Portée de l'arrêt
Cet arrêt peut être considéré comme confirmant que la réglementation des manipulations de cours prévue par la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux ne saurait être automatiquement écartée au seul motif qu'il s'agit d'opérations sur produits dérivés de gré à gré.
Jusqu'alors, les discussions relatives aux manipulations de cours portaient souvent principalement sur les opérations directes sur actions cotées.
La Cour suprême a toutefois jugé que des ordres passés au moyen de CFD pouvaient être qualifiés de manipulations de cours s'ils conduisaient à des opérations effectives sur le marché boursier et influençaient la formation des prix du marché.
Cet arrêt revêt notamment une importance particulière en ce qu'il privilégie la réalité des opérations et leur influence sur le marché plutôt que leur forme.
À l'avenir, un raisonnement juridique similaire pourrait également être appliqué à divers instruments financiers liés à des opérations effectives sur les actifs sous-jacents, tels que les contrats d'échange sur rendement global (TRS) et les produits dérivés structurés.
Pour les entreprises, cet arrêt montre également que le seul recours à un instrument financier autorisé par la loi ne suffit pas nécessairement à écarter les risques juridiques relevant de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux.
L'existence d'une manipulation de cours ou d'une opération déloyale pouvant être appréciée selon la structure et les modalités des opérations ainsi que leurs effets sur le marché, le rôle du conseil en réglementation financière devrait prendre davantage d'importance.
4. Conseil en réglementation financière | Risques juridiques à examiner par les entreprises
Les entreprises ayant besoin de conseils en réglementation financière doivent retenir de cet arrêt que les opérations sur produits dérivés de gré à gré peuvent être qualifiées de manipulations de cours selon leurs effets sur le marché réel.
La Cour suprême a accordé davantage d'importance à la structure des opérations et à leur influence sur le marché qu'à leur forme ou à la dénomination de l'instrument financier. Les entreprises doivent donc examiner les risques juridiques correspondants dès la phase de conception des opérations.
Sanctions de la Commission des services financiers et sanctions pénales
① Toute personne relevant de l'un des cas suivants est punie d'un emprisonnement à durée déterminée d'au moins 1 an ou d'une amende pénale comprise entre 4 et 6 fois le montant du profit tiré de l'infraction ou de la perte évitée. Toutefois, lorsque l'infraction n'a procuré aucun profit ni permis d'éviter aucune perte, lorsqu'il est difficile d'en déterminer le montant ou lorsque le montant correspondant à 6 fois le profit tiré de l'infraction ou la perte évitée ne dépasse pas 500 millions de wons sud-coréens, le plafond de l'amende pénale est fixé à 500 millions de wons sud-coréens.
4. Toute personne qui, en violation de l'article 176, paragraphe 1, accomplit l'un des actes visés aux différents points de ce paragraphe afin de faire croire à tort que les opérations portant sur des valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse sont particulièrement actives, ou d'induire autrui en erreur
5. Toute personne qui, en violation de l'article 176, paragraphe 2, accomplit l'un des actes visés aux différents points de ce paragraphe afin d'inciter à effectuer des opérations sur des valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse
6. Toute personne qui, en violation de l'article 176, paragraphe 3, effectue une série d'opérations portant sur des valeurs mobilières cotées ou des produits dérivés négociés en bourse, ou donne ou reçoit mandat de les effectuer, afin d'en fixer ou d'en stabiliser le cours
7. Toute personne qui accomplit, en lien avec des opérations portant sur des valeurs mobilières ou des produits dérivés, l'un des actes visés aux différents points de l'article 176, paragraphe 4
La version en vigueur de la « Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux » prévoit des sanctions pénales pour les actes de manipulation de cours.
Lorsque l'infraction a procuré un profit ou permis d'éviter une perte, une aggravation de la peine est possible en fonction du montant concerné. Si le montant de l'avantage indu atteint au moins 5 milliards de wons sud-coréens, une peine de réclusion à perpétuité ou d'emprisonnement d'au moins 5 ans peut être prononcée.
La confiscation du profit tiré de l'infraction ou de la perte évitée, ou la confiscation de leur valeur équivalente, peut également être en cause. Dans le cadre des enquêtes menées par la Commission des services financiers et le Service de surveillance financière de la République de Corée, les liens entre les comptes, l'historique des opérations, les flux de fonds et les relevés de communications peuvent être examinés conjointement.
Principaux points à examiner
Points à examiner | Principaux éléments |
|---|---|
Opérations sur CFD et produits dérivés de gré à gré | Examen de leur lien éventuel avec des opérations effectives sur actions cotées |
Structure de gestion discrétionnaire de placements | Examen de l'éventuelle obligation d'enregistrement de l'activité de gestion discrétionnaire de placements |
Modalités de gestion des comptes | Examen des risques réglementaires liés à l'utilisation de nombreux comptes |
Système de contrôle interne | Existence et fonctionnement de mécanismes de détection et de signalement des opérations anormales |
Gestion de l'objectif des opérations | Gestion du processus décisionnel relatif aux opérations et des documents internes |
Réponse aux autorités financières | Mise en place d'un processus de réponse aux enquêtes et aux inspections |
Pour les instruments financiers liés à des opérations effectives sur les actifs sous-jacents, notamment les CFD, les contrats d'échange sur rendement global (TRS) et les produits dérivés structurés, un examen préalable de l'objectif des opérations et de leurs effets sur le marché peut revêtir une importance particulière.
Les modalités de sollicitation des investisseurs, la fourniture d'éléments d'appréciation en matière d'investissement et le mode de gestion des comptes pouvant également soulever la question de l'application de la réglementation relative à la gestion discrétionnaire de placements, il est nécessaire d'examiner la structure globale de l'activité.
5. Conseil en réglementation financière | Assistance d'un avocat en droit des affaires
Les entreprises ayant besoin de conseils en réglementation financière doivent examiner de manière globale non seulement la licéité de la structure des opérations, mais aussi la réglementation des opérations déloyales prévue par la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, le système de surveillance des autorités financières et la possibilité d'une responsabilité pénale.
Pour les opérations recourant à des produits dérivés de gré à gré tels que les CFD et les TRS, les effets réels sur le marché peuvent être considérés comme plus importants que la forme de l'opération. Il importe donc d'examiner les risques juridiques à chaque étape de l'opération.
Un avocat en droit des affaires peut collaborer avec des professionnels tels que des avocats en droit financier, des experts-comptables et des avocats en droit administratif afin d'examiner de manière globale la structure des instruments financiers, l'applicabilité de la réglementation prévue par la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, la réponse aux enquêtes des autorités financières et l'éventualité d'une procédure pénale, puis d'élaborer des mesures adaptées à la situation de l'entreprise.
Assistance d'un avocat en droit des affaires
▶ Réponse aux enquêtes des autorités financières : organisation de l'historique des opérations, des liens entre les comptes, des flux de fonds et des processus décisionnels internes, ainsi qu'élaboration des arguments à présenter lors des enquêtes du Service de surveillance financière, de l'examen par la Commission des valeurs mobilières et des contrats à terme et des procédures de sanction de la Commission des services financiers
▶ Examen de la réglementation relative à la gestion discrétionnaire de placements : analyse des modalités de sollicitation des investisseurs, de la fourniture éventuelle d'éléments d'appréciation en matière d'investissement et de la structure de gestion des comptes, afin de vérifier la nécessité d'un enregistrement au titre de la gestion discrétionnaire de placements ou du conseil en investissement et d'identifier les facteurs de risque liés à la structure de l'activité
▶ Mise en place d'un système de contrôle interne : établissement d'un dispositif permettant de gérer les risques de violation de la Loi sur les services d'investissement financier et les marchés de capitaux, par l'organisation du système de surveillance des opérations anormales, des règles relatives aux opérations financières des dirigeants et salariés, des procédures de contrôle de la conformité et du système interne de signalement
▶ Réponse aux litiges pénaux et civils : analyse des faits et de la structure des opérations afin d'élaborer une stratégie de réponse lorsque sont en cause une manipulation de cours, une opération déloyale, la restitution d'un avantage indu ou une demande de dommages-intérêts formée par des investisseurs
Si vous avez besoin de conseils en réglementation financière concernant des opérations sur produits dérivés de gré à gré tels que les CFD, vous pouvez demander un examen global de la structure des opérations et des risques juridiques au moyen de la 🔗prise de rendez-vous pour une consultation juridique avec un avocat en droit des affaires.
